تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۹۳/۱۰/۱۶
شماره دادنامه قطعی: ۹۳۰۹۹۷۰۹۲۵۶۰۰۲۱۴
پیام: گواهی عدم امکان سازش صادره از دادگاه در مقام اعمال وکالت ناشی از تحقق شروط ضمن عقد نکاح، طلاقی است بائن و از نوع قضائی بنابراین در ماهیت امر تفاوتی با حکم طلاق ناشی از عسروحرج زوجه ندارد و تنها در برخی از موارد شکلی تفاوت هایی با یکدیگر دارند از این رو هر دو قابل فرجام خواهی هستند.
رأی خلاصه جریان پرونده
خانم س.ع. طی دادخواستی به‌طرفیت آقای م.د. به خواسته صدور حکم بر طلاق به دلیل ترک زندگی مشترک و مجهول‌المکان بودن زوج و ترک انفاق، مطرح و این‌گونه توضیح داده که در تاریخ ۱۳۸۷/۶/۳۰ به عقد شرعی و دائم آقای م.د. درآمدم با صداق تعیین شده به میزان ۹۰ سکه بهار آزادی که طی دادخواستی به شعبه دوازدهم دادگاه خانواده کرمانشاه مطالبه نموده و منجر به صدور اجرائیه ۹۱/۸۱... گردیده و زوج از تاریخ ۱۳۹۱/۱۱/۱۴ مجهول‌المکان است و آدرسی از وی در دست ندارد و نفقه معوقه خود را از شعبه ۵۹ شورای حل اختلاف مطالبه نموده حکم جلب سیار نامبرده را گرفته و این خود نشان‌دهنده مجهول‌المکان بودن ایشان است لذا به استناد بند ۱ و ۸ و ۱۱ شروط مندرج در عقدنامه تقاضای صدور حکم به طلاق (گواهی عدم امکان سازش) را نموده است و آخرین آدرسی که با زوج در تهران زندگی مشترک داشته‌اند را اعلام نموده (ص ۲۰ و ۱۷) دستور نشر آگهی و احضار زوج صادر پس از وصول اخطاریه‌ها و نتیجه آگهی در تاریخ ۱۳۹۲/۷/۲۰ شعبه ۲۳ دادگاه عمومی حقوقی خانواده کرمانشاه (شعبه مرجوع‌الیه) تشکیل جلسه داده، خوانده حضور نیافته و نتیجه نیابت به آخرین آدرس اعلامی نیز اعاده نگردیده، خواهان به شرح خواسته خود پرداخته و اظهار می‌دارد: «... دو سال است با همدیگر زندگی نمی‌کنیم در تهران بودیم در آژانس کار می‌کرد و مستأجر بودیم و مرا به خانه پدرم در کرمانشاه گذاشت و رفت و گفت من ترا نمی‌خواهم و نمی‌توانم با تو زندگی کنم و گفت از اوّل هم تو را نمی‌خواستم و مرا کتک‌کاری کرد و گفت پدرم ترا به زور برای من گرفت و ایشان فامیل شوهرخواهرم بود از این طریق آشنا شدیم و همیشه مرا کتک می‌زد با مشت و لگد... شاهد دارم که معرفی خواهم کرد از حق‌وحقوقم چیزی نداده است، البته یک‌بار در شورای حل اختلاف آمد و یک‌بار هم برای مهریه بود که وکیلش آمد و دیگر خودش اصلاً نیامده است و بچه هم ندارم و شوهرم تریاک می‌کشید و رفتارهایش غیرعادی بود و مواد مخدر جابه‌جا می‌کرد. در آژانس که شب‌ها می‌رفت جابه‌جا می‌کرد ولی خریدوفروش نمی‌کرد... بنده حامله هم نیستم در قبال طلاق حاضرم جهیزیه خود را ببخشم و می‌بخشم و از طرف شوهرم قبول بذل می‌کنم... که یک میلیون تومان بوده و در عقدنامه هم قید شده...» پس از آن دادگاه محترم دستورات مقتضی صادر نموده (ص ۳۹ و ۳۸) نتیجه تحقیقات محلی از آدرس اعلامی خواهان حاکی از آن است که مستأجر بوده و آنجا را تخلیه نموده است. (ص ۳۸) پرونده استنادی ۹۱/۳۲۱/۵۹ مطالبه و واصل شده که حاکی از درخواست نفقه توسط خواهان (زوجه) بوده که در آن خوانده از تاریخ ۱۳۹۱/۱/۱۴ محکوم به پرداخت نفقه بر طبق نظر کارشناس گردیده و اوراق پرونده حکایت از عدم شناسایی خوانده از آدرس‌های اعلامی در تهران و کرمانشاه دارد که منجر به صدور حکم جلب سیار در اجرای ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی گردیده است. در ادامه خواهان در جلسه ۱۳۹۲/۹/۶ دوباره با شرح ماجرا خواسته خود را مطرح و به‌دلیل در عسروحرج قرارگرفتن تقاضای صدور حکم را نموده است. (ص ۴۳ و ۴۲) با به همراه آوردن دو تن از شهود از سوی خواهان به نام آقایان م.ک. فرزند ه. (همکار پدر دختر) و ن.ب. فرزند ف. (باجناق پدر دختر) اظهارات خواهان را مورد تأیید قرار داده‌اند و اینکه خواهان از سال ۱۳۹۰ در خانه پدرش به‌سر می‌برد. (ص ۵۷ و ۵۶) دادگاه فی‌المجلس قرار ارجاع امر به داوری را صادر و خواهان پدر خود را به‌عنوان داور به دادگاه معرفی و با توجه به مجهول‌المکان بودن زوج در اجرای ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده دادگاه آقای ر.ع. را به‌عنوان داور وی تعیین نموده و از خواهان خواسته شده تصویر مصدق و کامل عقدنامه خود را ارائه دهد. (ص ۵۸) با تفهیم موارد قانونی به داوران در تاریخ ۷/۹/۹۳ نظریه خویش را بر عدم امکان سازش فی‌مابین زوجین و اصرار بر طلاق توسط زوجه اعلام داشته‌اند. (ص ۶۰) گواهی پزشک حاکی از حامله نبودن زوجه می‌باشد. با اعلام ختم دادرسی دادگاه مبادرت به انشاء رأی نموده و به موجب دادنامه ۹۲۰۹۹۷۸۳۱۲۳۰۱۲۵۸ مورخ ۹۲/۱۰/۱۵ با توجه به مجموع اوراق و محتویات پرونده و احراز رابطه و علقه زوجیت طرفین... عدم حضور خوانده در جلسات رسیدگی دادگاه علی‌رغم نشر آگهی و ابلاغ قانونی و عدم ارسال یا تقدیم هرگونه لایحه دفاعیه یا اعتذاریه یا معرفی وکیل دعوی خواهان را ثابت و وارد تشخیص داده هرچند به دلالت ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و قاعده فقهی... طلاق از اختیارات مرد می‌باشد لیکن از باب قاعده لاضرر و نفی عسروحرج می‌بایست از قاعده فوق عدول نمود و من‌باب حکم ثانوی زن را از بلاتکلیفی نجات داد... مستنداً به مواد قانون مدنی و قانون حمایت خانواده حکم به الزام زوج به مطلقه نمودن زوجه با شرایط ذیل صادر نموده: «زوجه در قبال طلاق جهیزیه خود را بذل و سایر حقوق شرعی و قانونی خود را اعم از مهریه و نفقه مطالبه نموده و زوجین فرزند مشترک ندارند نوع طلاق بائن و حسب اقرار زوجه و گواهی پزشک حامله نمی‌باشد لذا با رعایت جهات شرعی و قانونی و شرایط فوق به‌منظور اجرای صیغه طلاق برعهده دفترخانه مجری صیغه طلاق است. رأی صادره غیابی بوده و قابل واخواهی در همان دادگاه می‌باشد. (ص ۶۷) با نشر آگهی و ابلاغ دادنامه محکوم‌علیه به دفتر دادگاه مراجعه نموده و با ارائه مدارکی تقاضای واخواهی خود را مطرح نموده که پس از ثبت به تاریخ ۱۳۹۳/۱/۱۶ و رفع نقص (ص ۸۲) با انتخاب و معرفی وکیل مدافع (ص ۸۸، ۸۷) دادگاه محترم شعبه ۲۳ به دلیل خارج از مهلت بودن تقاضای واخواهی مستنداً به تبصره ۳ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست واخواهی را به موجب دادنامه ۱۹۶- ۹۳۰ مورخ ۱۳۹۳/۲/۱۳ صادر و اعلام نموده است. (ص ۹۶) با ابلاغ حضوری به وکیل واخواه در تاریخ ۱۳۹۳/۲/۱۵ با ارائه مصدق دادنامه صادره از شعبه بیستم دادگاه عمومی خانواده کرمانشاه که مفاد آن حکایت از الزام به تمکین دارد و اجرائیه صادره در این مورد که پس از تهیه صورت‌جلسه مدیر دفتر اجرای احکام مبنی بر تأمین دلیل منزل مهیا شده از سوی زوج برای سکنی زوجه در تاریخ ۱۳۹۱/۱۱/۴ می‌باشد. (ص ۱۰۱، ۱۰۳) وکیل مدافع زوج تقاضای تجدیدنظرخواهی خود را مطرح نموده که به تاریخ ۱۳۹۳/۲/۲۲ به ثبت رسیده جهت رسیدگی به شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه ارجاع گردیده است. (ص ۱۲۷، ۱۱۱) در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۱۶ در وقت فوق‌العاده با حضور وکیل محترم زوج (خوانده) و خواهان و وکیل مدافعش تشکیل جلسه داده و وکیل تجدیدنظرخواه اظهار می‌دارد: «به حکم طلاق اعتراض دارم قبلاً طی لایحه‌ای اظهاراتم را گفته‌ام زوج قصد دارد زوجه را به زندگی مشترک برگرداند، فرزند مشترک ندارند.» و وکیل زوجه اعلام می‌دارد: «... موکل ۳۰ ماه است توسط همسرش از منزل اخراج در این خصوص پرونده‌های مستقل مطالبه مهریه، جهیزیه، نفقه طرح علی‌ای‌حال به‌منظور رهایی از وضعیت بلاتکلیفی (۲/۱ از مهریه)، جهیزیه، اجرت‌المثل ایام زندگانی مشترک را در قبال اجرای طلاق به زوج بذل می‌نماید... در جلسه رسیدگی بدوی خواسته به علت تخلف از شرایط ضمن عقد ازجمله نفقه بیش از شش ماه ذکر گردیده است.» (ص ۱۳۰) دادگاه محترم با اعلام ختم دادرسی مبادرت به انشاء رأی نموده و به موجب دادنامه ۹۳۰۹۹۷۸۲۲۵۹۰۰۶۱۸ مورخ ۱۳۹۳/۶/۲۵ تجدیدنظرخواهی زوج را نسبت به دادنامه صادره از شعبه ۲۳ دادگاه حقوقی کرمانشاه که «متضمن الزام زوج به طلاق زوجه به لحاظ تحقق عسروحرج می‌باشد» را وارد ندانسته و خواسته زوجه طلاق به لحاظ تخلف زوج از بندهای ۱ و ۸ از شرایط ضمن عقد است با توجه به مراتب تخلف زوج از شرایط عقدنامه محرز است لذا گواهی عدم امکان سازش صادر می‌نماید. اعمال شرط وکالت موضوع قسمت اخیر ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱ یا حکمی که بر اساس وکالت محضری زوجه از زوج برای طلاق بر جواز اعمال وکالت صادر می‌شود به منزله توافقی است زیرا زوجه به وکالت از زوج اقدام می‌نماید که حکایت از موافقت موکل بر طلاق دارد و مشمول ماده ۳۴ قانون یاد شده است لذا گواهی عدم امکان سازش صادر می‌گردد و در صورت امتناع زوج از اجرای صیغه طلاق زوجه می‌تواند با استفاده از وکالت بلاعزل اعطایی زوج در سند نکاحیه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید... نوع طلاق بائن قضائی است علی‌هذا از آنجا که تجدیدنظرخواهی با هیچ‌یک از جهات مندرج در ذیل ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی منطبق نیست با رد آن مستنداً به فراز اخیر ماده ۳۵۸ و نیز ماده ۳۶۸ از قانون پیش گفته دادنامه تجدیدنظرخواسته را از آن جهت که مورد تقاضای رسیدگی قرار گرفته است تأیید و استوار نموده است.» (ص ۱۳۳)
و امّا در مورد قطعی و غیرقابل فرجام‌خواهی بودن رأی صادره اعضای محترم شعبه تجدیدنظر این‌گونه استدلال می‌کنند: «... رأی صادره با توجه به اینکه مقنن در مواد ۳۳ و ۳۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱/۱۲/۱ تفویق ناشی از حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش را تابع احکام یکسانی از حیث مدت اعتبار و ترتیب حصول قطعیت و سپس ارائه به دفترخانه رسمی طلاق ندانسته، زیرا اجرای حکم طلاق را منوط به انقضای مهلت فرجام‌خواهی قطعیت یا ابلاغ رأی فرجام‌خواهی نموده است درحالی‌که گواهی عدم امکان سازش پس از ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی قابل اجراء است، از همین روی و با توجه به تفاوت رأی قابل فرجام با رأی قطعی، ظاهراً اراده مقنن تخصیص مقررات بند الف ذیل ماده ۳۶۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی با مقررات ماده ۳۴ قانون حمایت خانواده است، لذا هرگاه مفارقت زوجین به سبب صدور گواهی عدم امکان سازش باشد رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر غیرقابل فرجام تشخیص می‌شود. نظریه مشورتی (۱۱۹۰/۹۲/۷ مورخ ۱۳۹۲/۶/۲۰) اداره حقوقی قوه قضائیه مبین همین برداشت است با همین استدلال رأی صادره حضوری و قطعی است.» در تاریخ ۱۳۹۳/۷/۱۲ با ابلاغ دادنامه به وکیل زوج و اخذ وکالت در این مرحله طی تقدیم لایحه‌ای فرجام‌خواهی خود را از آن اعلام که به تاریخ ۱۳۹۳/۷/۲۹ به ثبت رسیده که در حین شور و قرائت گزارش عضو ممیز بدان پرداخته خواهد شد.
رأی شعبه دیوان عالی کشور
نظر به اینکه وکیل محترم فرجام‌خواه آقای م.د. در مورد دادنامه صادره از شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان کرمانشاه ایراد موثری که موجبات از هم‌گسیختگی ارکان رأی را فراهم آورد در لایحه فرجام‌خواهی خود مورد اشاره قرار نداده و حکم صادره با موازین قانونی منطبق و با رعایت تشریفات آیین دادرسی و اصول و قواعد حاکم بر آن صادر گردیده است، لذا موجبی برای نقض دادنامه فرجام‌خواسته مشهود نبوده، با رد درخواست فرجام‌خواه مستنداً به ماده ۳۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی عیناً مورد ابرام قرار می‌گیرد.
و امّا در مورد استدلال دادگاه محترم تجدیدنظر شعبه بیستم به اینکه رأی صادره از شعبه مذکور قطعی بوده و از موارد مندرج در ماده ۳۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹(بند الف) خروج موضوعی دارد بدین لحاظ که ماده ۳۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱/۱۲/۱ تخصیصی است بر بند الف ماده مرقوم باید گفت اعضاء محترم شعبه اگرچه بین طلاق ناشی از حکم دادگاه مندرج در ماده ۳۳ و گواهی عدم امکان سازش موضوع ماده ۳۴ قانون اخیرالذکر قائل به تفکیک شده اولی را قابل فرجام و دومی را غیرقابل فرجام دانسته و به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه استناد جسته‌اند (گواه بر درستی نظریه خویش گرفته‌اند) امّا این نکته در استدلال ایشان که خود نیز به تصریح در رأی صادره آورده‌اند گواهی عدم امکان سازش صادره در این‌گونه موارد خود طلاقی است بائن آن‌هم از نوع قضائی که درواقع حاکم زوج را الزام به دادن طلاق می‌کند و در ماهیت امر تفاوتی با نوع اوّل (ماده ۳۳) ندارد تنها در برخی از موارد شکلی تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند و این مانع از حقوق مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی که از قواعد الزام‌آور نیز محسوب می‌گردد به هیچ‌وجه نخواهد شد.
رئیس، مستشار و عضو معاون شعبه ۴۱ دیوان‌عالی کشور
رازینی- ناصح- یکتن خدائی