احصایی یا تمثیلی بودن مصادیق عسروحرج

تاریخ دادنامه قطعی: 1395/04/08
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: جهت احراز عسر و حرج زوجه، یکی از بندهای تبصره ماده 1130 قانون مدنی باید محقق باشد. (ملاحظه: لطفا بررسی شود. به این نکته اجمالا اشاره شده اما بیشتر به خاطر وجود این رویه در شعبه --- نکته استخراج شده است)

شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه پنجاه و دوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/04/08 - 09 : 14 قاضی: جعفر الهی قاضی: یوسف هاشم پور

خلاصه جریان پرونده

برابر دادخواست خانم م. ف. با وکالت آقای ع. ی. به طرفیت م. د.پ. به خواسته صدور حکم طلاق به این توضیح که در سال 1377 با هم ازدواج کردند و یک فرزند پسر مشترک دارند از سال 1385 تاکنون زوج در کشور آلمان زندگی می کند و زوجه تنها در ایران است دعوی تمکین زوج رد شده است زوج از سال 1385 تاکنون از پرداخت نفقه زوجه و فرزند مشترک امتناع نموده است و حضانت فرزند به مادر سپرده شد و زوجه در عسر و حرج قرار گرفت و زوجه مهریه خود را دریافت نمود و تقاضای اعمال ماده 1130 قانون مدنی و بند 1 - 4 - 8 شرایط ضمن عقد و ماده 26 قانون حمایت خانواده را خواستار شد ص 15 - 14 . در جلسه دادگاه زوجه خواسته خود را مطرح و زوج اظهار داشت حاضر به طلاق نیستم ص 26 تا 28 . نظر داوران بر عدم امکان زندگی مشترک است ص 810 . نظریه پزشکی قانونی حکایت از ناهماهنگی های شخصیتی زوجین است ص 38 . داور زوج بیان داشت که زوج حاضر به طلاق نیست ص 90 . قاضی مشاور عقیده به صدور حکم طلاق دارد ص 104 . داور زوجه عقیده بر جدایی اعلام نمود ص 36 . شعبه --- دادگاه خانواده شهرستان همدان طی دادنامه شماره --- مورخ 94/5/24 با استناد به مواد 1119 - 1129 - 1130 قانون مدنی و 26 قانون حمایت از خانواده و به لحاظ تحقق بند 1 - 2 - 8 عقدنامه اجازه طلاق به زوجه داده است و در اجرای ماده 1130 قانون مدنی عسر و حرج را هم احراز و از آن باب هم حکم به اجبار و الزام خوانده به طلاق زوجه صادر کرده است زوجه جهیزیه و اجره المثل و حق الزحمه را بذل نمود و نفقه ایام عده ندارد و زوجه باردار نمی‌باشد و طلاق را بائن خلعی اعلام کرد ص 111 . پس از ابلاغ رای نسبت به آن از سوی زوج تجدیدنظر و واخواهی شد و دادگاه شعبه ششم تجدیدنظر استان همدان رای بدوی را تایید نموده است ص 181 . سپس نسبت به آن فرجام خواهی از سوی زوج به عمل آمد و در لایحه فرجام خواه آمده است: 1 - دادگاه شعبه --- به من اجازه حرف زدن نداد 2 - زوجه محل زندگی (آلمان) را ترک کرد و تمکین نمی کند و ناشزه است 3 - گذرنامه زوجه دارای اعتبار بود فقط به علت تعهدی که در محل کار داده اند نمی تواند ایران را ترک کند و چندین مرتبه تقاضای استعلام قانونی از اعتبار گذرنامه و محل کار و تعهد کاری کردم ولی به این تقاضا عمل نشد 4 - در خصوص گواهی پزشکی قانونی تهران این بود که زوجه حاضر به تست روانشناسی نشده اند 5 - گواهی جعلی و خلاف واقع پزشکی و جعل امضا و ممانعت از ملاقات فرزند به مدت 6 سال و تهمت بچه دزدی و کلاهبرداری در مورد مهریه و نفقه از ناحیه زوجه بوده است 6 - زوجه آدرس دیگری برای من اعلام کرد تا بتواند به راحتی طلاق بگیرد پرونده پس از سیر مراحل قانونی به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردید اکنون با تهیه گزاش لازم معد برای صدور رای می‌باشد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای یوسف هاشم پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره --- مورخ 94/1/14 تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:

رای شعبه

با توجه به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و مستندات ابرازی طرفین دادنامه فرجام خواسته مخدوش است زیرا: 1 - بند 8 از شروط ضمن عقد که دادگاه بدوی به آن استناد نموده است محقق نگردیده است زیرا زوج زندگی مشترک در آلمان را ترک ننموده بلکه زوجه پس از برگشت از آلمان حسب محتوای پرونده به هر دلیل به آلمان برنگشته است و به این امر عرفا ترک زندگی از ناحیه زوج اطلاق نمی گردد. 2 - در پرونده حکایتی از سوء رفتار زوج موضوع بند 2 از شروط ضمن عقد از قبیل ضرب و شتم و یا مواردی از این قبیل دیده نشده است. 3 - هیچ یک از بندهای تبصره ذیل ماده 1130 ق.م تحقق نیافته است. 4 - تنها مسئله ای که مطرح است برابر دادنامه شماره --- مورخ 89/3/4 صادر شده از شعبه --- شورای حل اختلاف زوج به پرداخت نفقه محکوم گردیده است و رای قطعی شده و برابر برگ 72 پرونده صورت جلسه اجراییه تنظیم گردیده است اما اینکه به زوج ابلاغ گردیده باشد و مامورین اجرای احکام از استنکاف شوهر از اجرای حکم و عدم امکان الزام او به اجرای حکم نفقه برابر بند 1 از شروط ضمن عقد گزارشی داده باشند در پرونده حکایتی نیست و دادگاه بدوی و تجدیدنظر در این خصوص تحقیق ننموده و پرونده اجرای احکام حقوقی درباره نفقه را مطالبه و مطالعه ننموده اند. علی هذا به تجویز بند 5 ماده 371 و شق الف ماده 401 ق آیین دادرسی در امور مدنی رای فرجام خواسته نقض و رسیدگی به همان شعبه محول می‌گردد.

جعفر الهی (رئیس) یوسف هاشم پور (عضو معاون)