هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ع /9900373 شماره دادنامه: 9909970906011149 تاریخ: 2/9/99
شاکی: محمد رضا زنگویی
طرف شکایت: سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 22344/17 مورخ 6/11/1397 صادره از مدیرکل امور اسناد و سردفتران
شاکی شکایتی با خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
"مدیر کل محترم ثبت اسناد و املاک استان...
با سلام نظر به اینکه در بررسی های به عمل آمده بعضاً مشاهده گردیده در مواقع صدور ابلاغ انفصال موقت و تعلیق برای سران دفاتر اسناد رسمی، کفالت دفترخانه به دفتریار همان دفترخانه که از بستگان نزدیک سردفتر (همسر، فرزند، خواهر، برادر و...) می‌باشند واگذار گردیده، بنابراین و به منظور سامان بخشیدن به این امر مهم حتی الامکان از واگذاری کفالت دفترخانه به دفتریار همان دفترخانه که از بستگان سردفتر می‌باشند خودداری گردد.
محسن مرادی
مدیرکل امور اسناد و سردفتران"
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
"مطابق ماده 7 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 دارندگان دانشنامه لیسانس را بدون کارآموزی و دارندگان دیپلم کامل متوسطه را به شرط یک سال کارآموزی می توان به دفتریاری دفاتر اسناد رسمی انتخاب کرده و دفتریارانی که در تاریخ تصویب این قانون به دفتریاری اشتغال دارند کماکان دفتریار شناخته می‌شوند. همچنین مطابق تبصره این ماده کفیل دفترخانه باید واجد همان شرایط باشد که برای سردفتر مقرر است. در هیچ کجای مقررات و مصوبات قانونی محدودیت، معذوریت و ممنوعیت برای انتخاب دفتریارانی که طبق قانون به این شغل منصوب می‌شوند و از بستگان درجه اول سردفتر منفصل به طور موقت یا تعلیق شده می‌باشد در نظر گرفته نشده است با توجه به اینکه پس از صدور این بخشنامه ادارات کل استانها به خصوص در استان بوشهر از انتصاب اینگونه دفتریاران به عنوان کفیل خودداری می کنند، با در نظر گرفتن اینکه سیستم ثبت الکترونیکی و اخذ اثر انگشت سردفتران در پایان تنظیم هر سند مشکلاتی را سبب شده بنابراین بر اساس اصل 170 قانون اساسی و به دلیل خروج مقرره مذکور از حدود قانون و همچنین خارج از حدود وظایف قانونی تقاضای ابطال بخشنامه را دارم."
طرف شکایت طی لایحه شماره 99-373- 4 تا 6 مورخ 15/4/1399 با ارسال پاسخ مدیرکل امور اسناد و سردفتران به طور خلاصه پاسخ داده است که:
"مطابق ماده 13 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی تعیین کفیل دفترخانه به عهده اداره ثبت منطقه بوده و مفاد بخشنامه صادره منافاتی با این ماده ندارد و صرفاً جهت سامان بخشیدن به امور دفترخانه و احیاناً مواردی است که سردفتر به اتهام جعل تعلیق شده باشد که به لحاظ آمار و اطلاعاتی که اداره حفاظت و اطلاعات سازمان اعلام کرده برای جلوگیری از تبانی و آثار و تبعات سوء محتمل اعلام گردیده که حتی الامکان از واگذای کفالت به دفتریار همان دفترخانه که از بستگان سردفتر است خودداری گردد."
نظریه تهیه کننده گزارش:
الف - مطابق ماده 2 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب سال 1354 با آخرین اصلاحات تا سال 1375 اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با جلب نظر مشورتی کانون سردفتران و به موجب ابلاغ وزیر دادگستری منصوب و سردفتر نامیده می‌شود.
ب - مطابق ماده 3 این قانون در هر دفترخانه، دفتریاری عهده دار سمت معاونت دفترخانه و نمایندگی سازمان ثبت است؛ همچنین مطابق تبصره ماده 7 این قانون کفیل دفترخانه باید واجد همان شرایط باشد که برای سردفتر مقرر است.
ج - مطابق ماده 13 این قانون در صورتی که سردفتر معلق شود دفترخانه تا روشن شدن تکلیف نهایی سردفتر معلق، به کفالت دفتریار واجد شرایط یا سردفتر دیگری اداره خواهد شد.
نظر به اینکه اولاً مطابق ماده 13 قانون مذکور، در فرض تعلیق سردفتر، کفالت دفتر با دفتریار واجد شرایط و یا سردفتر دیگری خواهد بود و قانونگذار با به کاربردن واژه "یا" این سازمان را در انتخاب دفتریار و یا سردفتر دیگر به عنوان کفیل مخیر کرده و صرف وجود دفتریار به معنای لزوم تکلیف سازمان در جانشینی وی به عنوان کفیل نیست؛ ثانیاً سردفتر به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور منصوب می‌شود و انتخاب کفیل نیز در اختیار این سازمان است بنابه مراتب یاد شده مقرره مورد شکایت ناظر به انتصاب کفیل از سوی اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک خارج از حدود اختیارات نبوده و مغایرتی با قانون نیز ندارد. تهیه کننده گزارش: سید کاظم موسوی
رای هیات تخصصی
اولاً مطابق ماده 2 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب سال 1354 با آخرین اصلاحات تا سال 1375 اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با جلب نظر مشورتی کانون سردفتران و به موجب ابلاغ وزیر دادگستری منصوب و سردفتر نامیده می‌شود.
دوم اینکه مطابق ماده 3 این قانون در هر دفترخانه، دفتریاری عهده دار سمت معاونت دفترخانه و نمایندگی سازمان ثبت است؛ همچنین مطابق تبصره ماده 7 این قانون کفیل دفترخانه باید واجد همان شرایط باشد که برای سردفتر مقرر است.
سوم اینکه مطابق ماده 13 این قانون در صورتی که سردفتر معلق شود دفترخانه تا روشن شدن تکلیف نهایی سردفتر معلق به کفالت دفتریار واجد شرایط یا سردفتر دیگری اداره خواهد شد؛ همچنین مطابق ماده 13 آیین‌نامه قانون یاد شده مصوب سال 1354 با اصلاحات و الحاقات بعدی تا سال 1390، در موارد مرخصی و معذوریت و تعلیق و انفصال موقت، سردفتر کفیل دفترخانه از بین دفتریاران واجد شرایط سردفتری یا سردفتران همان حوزه ثبتی، توسط ثبت منطقه تعیین می‌گردد.
نظر به اینکه در ماده 13 قانون مذکور و ماده 13 آیین‌نامه قانون یاد شده، در فرض تعلیق سردفتر، قانونگذار با به کاربردن واژه "یا" این سازمان را در انتخاب دفتریار و یا سردفتر دیگر به عنوان کفیل مخیر کرده است و صرف وجود دفتریار به معنای تکلیف سازمان در جانشینی وی به عنوان کفیل نیست و از سوی دیگر همانطور که سردفتر به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور منصوب می‌شود انتخاب کفیل نیز در اختیار این سازمان است بنابراین نظر به اینکه مقرره اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک خارج از حدود اختیارات قانونی نبوده و مغایرتی نیز با قوانین یاد شده ندارد مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‌شود. این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
سید کاظم موسوی - رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری