تاریخ دادنامه قطعی: 1395/06/06
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: 1 - در صورتی که زوج مدعی انجام وطی(حتی یکبار)باشد و زوجه آن را انکار کند، بار اثبات نزدیکی به عهده زوج است و در صورت عدم اقامه دلیل،اتیان سوگند متوجه زوجه میباشد. (رای اول) 2 - چنانچه زوجین پس از آغاز زندگی مشترک، جهت باردار شدن زوجه، نسبت به انجام آزمایش، سونوگرافی و مراجعه به مراکز مربوط به باروری، اقداماتی انجام داده باشند، این امور حاکی از مقاربت زوج با زوجه میباشد؛ زیرا در غیراین صورت، انجام آزمایش و سونوگرافی برای بچه دار شدن لغو و بیهوده است. (رای دوم)
شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه پنجاه و دوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/06/06 - 07 : 21 قاضی: جعفر الهی قاضی: یوسف هاشم پور
خلاصه جریان پرونده
برابر دادخواست تقدیمی خانم ز. خارکتی صوفیانی با وکالت آقای م. م. به خواسته فسخ نکاح به لحاظ وجود بیماری عنن به این توضیح در سال 92 با خوانده عقد دائم نمودیم و زوج قادر به انجام وظایف زناشوئی نیست و دارای بیماری عنن است ص 5 پرونده در شعبه دادگاه عمومی بخش صوفیان مطرح و زوج به پزشکی قانونی معرفی گردید و نظر پزشکی قانونی حکایت از نرمال بودن بیضه و ذکر دارد ص 15 - 16 - 17 18 - 19 - 22 دادگاه در تاریخ 94/03/05 با حضور طرفین تشکیل و اظهارات آنان اخذ شد خواهان خواسته خود را فسخ نکاح اعلام نمود و زوج نیز در پرونده جداگانه دادخواست تمکین زوجه را مطرح وضمیمه این پرونده شد و در جلسه دادگاه همان خواسته تمکین را مطرح کرد ص 39 تا 42 سپس پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه تبریز ارسال شد ص 43 و پرونده به شعبه --- دادگاه خانواده تبریز ارجاع و دادگاه مذکور با اختلاف در صلاحیت پرونده را جهت حل اختلاف به تجدید نظر استان ارسال نمود ص 46 و شعبه --- دادگاه تجدید نظر استان با تعیین صلاحیت دادگاه بخش صوفیان حل اختلاف کرده است ص 48 و دادگاه صوفیان در تاریخ 94/06/02 با حضور طرفین تشکیل و اظهارات آنان اخذ شد ص 52 - 51 و دادگاه مجددا زوج را به کمیسیون پزشکی قانونی معرفی و نتیجه آن اعلام شد که در زوج درجاتی از اختلال نعوذ وجود دارد اما در حدی نیست که عنن محسوب شود و قدرت باروری دارد ص 59 سپس دادگاه طی دادنامه --- مورخ 94/09/28 نسبت به دادخواست زوج مبنی بر الزام به تمکین زوجه حکم تمکین زوجه را صادر نمود ص 66 و نسبت به دادخواست زوجه مبنی بر فسخ نکاح به لحاظ وجود بیماری عنن در زوج، دادگاه طی دادنامه شماره --- مورخ 94/12/09 حکم بر بطلان دعوی زوجه صادر نمود ص 82 نسبت به رای صادره از سوی وکیل زوجه تجدید نظر خواهی شد و در لایحه آمده است برابر نظر کمیسیون پزشکی زوج درجاتی از اختلال نعوض دارد 2 - برای برقراری رابطه جنسی به مدت شش ماه باید تحت درمان جهت کاهش وزن قرار گیرد 3 - در حال حاضر قدرت زناشوئی ندارد 4 - در قانون بیماری عنن به مطلق و نسبی تقسیم نشده است 5 - زوجه نسبت به فوریت فسخ آگاهی نداشته است 6 - ازدواج مجدد زوج دلیل برتوان جنسی نیست ص 85 - 86 شعبه --- دادگاه تجدید نظر طی دادنامه --- مورخ 95/01/26 رای بدوی را تایید نمود ص 100 پس از ابلاغ رای نسبت به آن فرجام خواهی شد و در لایحه فرجام خواهی همان مطالب تجدید نظر خواهی را بیان گردید ص 104 تا 106 و زوج در پاسخ بیان داشت من هیچ بیماری ندارم واین زوجه است که مبتلا به بیماری روانی است و بچه دار نمی شود اما در حین حال آماده هستم با همسرم زندگی کنم پرونده پس از سیر مراحل قانونی به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردید اکنون با تهیه گزارش لازم معد برای صدور رای مقتضی میباشد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای یوسف ه. پور عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره --- - 95/01/26 صادر شده از شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی هیات این شعبه مشاوره نموده و چنین رای می دهد:
رای شعبه
با توجه به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و مستندات ابرازی دادنامه فرجام خواسته از حیث نقص در تحقیقات مخدوش است زیرا: با توجه به تعریف و حکم قانون مدنی در بند 2 ماده 1122 «عنن به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشوئی را انجام نداده باشد »;و نیز با تعریف و فتوای حضرت امام خمینی ره در فراز سوم در باب عیوب موجب فسخ با این عبارت «والعنن وهو مرض و تضعف معه آ له عن الانتشار بحیث یعجز عن الایلاج فتفسخ المرئه به شرط عجزه عن الوطی مطلقا فلو لم یقدر علی وطئها و قدرعلی وطء غیرها لا خیارلها، و یثبت به الخیار سواء سبق العقد ا و تجدد بعده لکن به شرط ان لم یقع منه و طیها و لو مره حتی دبرا فلو وطئها ثم حدثت به العنه بحیث لم یقدر علی الوطیءبالمره فلا خیار لها »;نقائص ذیل در رسیدگی به پرونده و عدم تحقیق در آن خصوص ملحوظ است 1 - زوج مدعی است یکبار وطی انجام داده است و زوجه منکر آن است ولو اینکه اظهار داشته بکارتش توسط زوج به وسیله انگشت مرتفع شده است بار اثبات دخول به عهده زوج بوده و در صورت عدم اقامه دلیل قسم متوجه زوجه میباشد 2 - با توجه به احراز عدم دخول توسط زوج با رعایت مرحله اول نوبت به نظر کارشناسی میرسد و کارشناس (پزشکی قانونی) ابتدائی ارائه نظر را منوط به وصول نظر پزشکی قانونی استان نموده است و دادگاه بدوی پس از وصول نظر هیات کارشناسی مبادرت به صدور رای مبنی بر رد ادعای زوجه نموده است اما مشخص نکرده است که زوج مبتلا به عنن میباشد یا خیر؟ 3 - دادگاه استناد به ماده 1131 مدنی درباره عدم اقدام فوری نموده است این در حالی است که اگر عیب و عنن محرز شد و زوجه فوریت را رعایت ننموده آنهم در صورتی که علم بحق فسخ و علم به فوریت حق فسخ داشته باشد میشود به این ماده استناد کرد ولی دادگاه درباره علم بحق فسخ و علم به فوریت تحقیق ننموده است که علی اللظاهر درباره خواهان و امثال وی که حقوق دان نیستند این علم ها منتفی است 4 - در نظریه پزشکی قانونی آمده است «درجاتی از اختلال نعوذ نزد وی (زوج) میباشد لکن این اختلال در حدی نیست که به طور مطلق عنن تلقی شود»;در حالی که در تعریف حضرت امام ره از عنن تنها داشتن نعوذ نیست بلکه باید نعوض به حیثی باشد که (یعجز عن الایلاج) نباشد در این باره تحقیق و رسیدگی نشده است قابل یادآوری است که اگر دلیلی برای اثبات ادعای قدرت بر ایلاج بنا شده قاعده مدعی و منکر باید اعمال گردد 5 - کارشناس یعنی کمیسیون پزشکی چاقی مفرط زوج را تاثیر گذار درعدم برقراری رابطه جنسی مطلوب میداند که ظاهر این عبارت تا حدی موید ادعای زوجه است در این باره از زوجه تحقیق نشده است که آیا حاضر است تا مدتی معقول نزد زوج بماند و از وی تمکین نماید تا مسئله روشن گردد و قابل یادآوری است صرف صدور حکم تمکین بدون تقاضای اجراء نمیتواند گویای عدم تمکین زوجه باشد 6 - برابر فتوای حضرت امام ره عنن در صورتی محقق است که زوج نه با این زوجه و نه با زن دیگر قدرت مجامعت وایلاج را نداشته باشد با عنایت به اهمیت موضوع و اجازه قانون در ماده 199 ق.آ.د.م و نیز ازدواج زوج با همسر دیگر که در حکم بدوی اشاره شد ضرورت داشت درباره قدرت ایلاج و انجام آن نسبت به همسر دوم به نحو مقتضی تحقیق میشد. علی هذا دادنامه فرجام خواسته که در تایید رای بدوی صادر شده است نقض و پرونده جهت تحقیق در موارد گفته شده برابر بند 5 ماده 371 و شق الف ماده 401 ق.آ.د.م به همان شعبه از دادگاه تجدیدنظر اعاده میشود.
شعبه پنجاه و دوم دیوان عالی کشورجعفر الهی (رئیس) یوسف هاشم پور (عضو معاون)
شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه پنجاه و دوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1396/02/23 - 11 : 24 قاضی: یوسف هاشم پور قاضی: جعفر الهی
خلاصه جریان پرونده
پیرو گزارش و دادنامه شماره --- - 95/06/06 صادر شده از این شعبه که با نقض رای دادگاه تجدیدنظر مذکور به لحاظ نقص در تحقیقات رسیدگی به همان محول گردیده است دادگاه طرفین را دعوت نموده است. زوج طی لایحه ای بیان داشت من عقیم نیستم و حکم تمکین علیه زوجه صادر شد و وی تمکین نکرده است. جلسه دادگاه در تاریخ 95/07/11 تشکیل شد. زوجه به همراه وکیل خود حاضر شد و تجدیدنظر خوانده (زوج) هم حاضر شده است وکیل زوجه بیان داشت مطالب همان است که در مرحله فرجام خواهی بیان داشته ام و اضافه میشود که برابر نظر پزشکی قانونی در مرحله بدوی زوج نمی تواند به طور مطلق رابطه جنسی برقرار نماید و حتی گفته است که باید تحت درمان قرار گیرد تا مشکل زوجین حل شود و قرائن قوی وجود دارد که زوج دارای عنن است و حتی یکبار نیز پزشکی قانونی زوجه را به منزل زوج فرستاد و حدود یک هفته در منزل زوج مانده است و در آن یک هفته نیز زوج نتوانسته است رابطه جنسی برقرار کند و موکل حاضر است قسم یاد کند که زوج دارای عنن است. دادگاه از زوجه پرسیده حاضرید به خانه زوج بروید و از وی تمکین کنید؟ زوجه گفت: من حاضر نیستم به منزل زوج بروم و تمکین نمایم و تمام حقوق مالی خویش از جمله مهریه خودم را به زوج بذل می کنم و زوج غیر از من زن دیگری ندارد هرچند حکم و اجازه به ازدواج مجدد دارد. زوج پس از استماع قرائت نظر دیوان عالی کشور توسط دادگاه بیان داشت: آزمایش بگیرید که ما با هم نزدیکی کرده ایم. اگر من با ایشان نزدیکی نکردم چرا چند بار من و ایشان برای اینکه مشخص شود باردار میباشد یا خیر به آزمایشگاه مراجعه کردیم و مدرک آن در دفتر سلامت ایرانیان منعکس است و از تاریخ شهریور ماه سال 92 ایشان را بخاطر بچه دار شدن به پزشک و آزمایشگاه برده ام و حاضرم مدارک را تسلیم کنم و سونوگرافی کردیم گفته وی کیست دارد و نمی تواند بچه دار شود اگر من به ایشان دخول نکردم چرا این همه آزمایشگاه رفتیم، سونوگرافی رفتیم. دادگاه از زوج پرسید از زوجه مطالبه سوگند دارید که قسم بخورد که شما به او دخول نکردید؟ زوج پاسخ داده است خیر قسم ایشان را قبول ندارم و من غیر از وی زن دیگری ندارم و این زن همراه من بیاید منزل من و تمکین کند اگر با وی نزدیکی نکردم قبول دارم و در بیمارستان الزهرا جایی دارد به همین کار اختصاص دارد ما را به بیمارستان مذکور بفرستید تا اقدام نمائیم. از این گذشته اگر من توانایی نداشتم چرا برای من زن دیگری خواستگاری نموده است. من با ایشان زیاد نزدیکی میکردم دوام نمی آورد و میخواست برای من زن بگیرد. وکیل زوجه گفت: به پزشک زنان و زایمان مراجعه کردن صرفا به جهت بارداری نیست بلکه برای سایر امور زنان و زایمان میتواند باشد و حتی تولد بچه هم موجب رفع حق فسخ از باب عنن نمی شود. و در بیمارستان الزهرا هم هنگام مقاربت کسی نمی تواند ایشان را ببیند موکل بنده میگوید به خاطر چاقی زوج نمی تواند درست و حسابی رابطه برقرار نماید. دادگاه دستور داد وقت احتیاطی تعیین تا زوج ظرف یک هفته مدارک مراجعه به پزشک جهت بچه دار شدن را ارائه نماید و زوج مدارک سونوگرافی زوجه را ارائه نموده و در ص 152 که در آن آمده است «خانم ز. خارکنی به شبکه سلامت شهرستان اسکو مراجعه کرده و پرونده پیش از بارداری تشکیل داده اند... »; و با معرفی مجدد زوج به کمیسیون پزشکی قانونی آن مرکز اعلام داشته است در توانایی جنسی نامبرده اختلال قابل توجهی ثبت شده است. زوج به این نظریه اعتراض نموده و تقاضای ارجاع موضوع به هیات پنج نفره نموده است و زوج اظهار نموده است زوجه جنون داشته است و قبل از ازدواج به وی گفته نشده است. دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره --- - 95/10/27 با استناد به نظرات کمیسیون پزشکی قانونی در ص 59 و ص 206 عدم اقدام زوج به مطالبه سوگند از زوجه و با استناد به اینکه زوجه اعلام داشته است که حاضر است تمام حقوق خود (مهریه و غیره ص 125 ) را به زوج بذل کند تا فسخ نکاح صورت گیرد... با نقض رای بدوی حکم به فسخ نکاح صادر و اعلام کرده است از این رای زوج فرجام خواهی نموده است و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. هیات این شعبه با ملاحظه پرونده و قرائت گزارش تهیه شده توسط عضو ممیز آقای الهی و مشاوره چنین رای میدهد.
رای شعبه
با توجه به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و مستندات ابرازی طرفین دادنامه فرجام خواسته مخدوش است زیرا: 1 - زوجه حاضر نشد حتی یک هفته در خلال رسیدگی به پرونده در کنار زوج قرار گیرد تا عدم توانایی بر مقاربت زوج نسبت به او محرز گردد 2 - زوجه تسلیم نشد تا در بیمارستان الزهرا حتی یکبار با زوج همبستر گردد تا قرینه بر عنن زوج باشد 3 - با عنایت به اینکه حسب محتویات پرونده زوجه و زوج پس از عروسی به دنبال باروری و باردار شدن زوجه به مراحل ابتدائی این امر از آزمایش و سونوگرافی روی آوردند و به مراکز مربوطه مراجعه نمودهاند حاکی از همبستر شدن و مقاربت زوج با زوجه میباشد والّا آزمایش و سونوگرافی برای بچه دار شدن لغو و بیهوده بوده است 4 - نظریه های کمیسیون پزشکی حکایت از عدم توانایی بر ایلاج صددرصدی زوج ندارد بویژه اینکه زوجه بیان داشت من نسبت به زوج کراهت شدید دارم و این مسئله از عدم تسلیم و تمکین زوجه در حین مقاربت دارد که ادعای زوجه را بر عنن زوج مخدوش میسازد. علیهذا به استناد بند 2 از ماده 371 ق.آ.د.م دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی به شعبه هم عرض محول میگردد. مقرر است پرونده اعاده شود.
شعبه پنجاه و دوم دیوانعالی کشور جعفر الهی (رئیس) یوسف هاشم پور (عضو معاون)