هیات تخصصی شوراهای اسلامی
شماره پرونده: ه- ع/9901175 شماره دادنامه:9909970906011331 تاریخ: 24/10/99
شاکی: مجتبی زهدی
طرف شکایت: شورای اسلامی شهر مشهد مقدس
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 7 مصوبه شماره 5/97/19251/ش-97/11/8 (رونق بخشی به ساخت و ساز و سرمایه گذاری)
شاکی دادخواستی به طرفیت شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به خواسته ابطال بند 7 مصوبه شماره 5/97/19251/ش-97/11/8 شورای اسلامی شهر مشهد به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
7- دو تبصره به ماده 4 مصوبه شماره 4462/95/04/ش مورخ 3/12/95 الحاق می‌شود:
تبصره الحاقی 1: به منظور ارتقای کیفیت معماری و امکان طراحی مناسب پروژه های ساختمانی، در صورت جابه جایی تراکم در طبقات مجاز پروانه صادره و در حد سطح اشغال مصوب ضابطه طرح تفصیلی، تراکم جا به جا شده صرفاً در قالب زیربنای بدون پروانه به کمیسیون ماده 100 ارجاع شود.
تبصره الحاقی 2: در خصوص ساختمان های مسکونی (به جز گروه (د)) در صورت جابه جایی تراکم مجاز اعطایی طبقه همکف به سایر طبقات وفق مصوبه مزبور با رعایت ضوابط شهرسازی و حداکثر ارتفاع 22 متر، تراکم جا به جا شده در قالب زیربنای بدون پروانه به کمیسیون ماده صد ارجاع گردد.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- با عنایت به ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری، شورای اسلامی شهر صلاحیتی در جهت تعیین ارتفاع ساختمان ندارد.
2- رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 287 مورخ 31/2/1398 راجع به ابطال مصوبه شماره 3700/97/05/ش - 8/3/1397 شورای اسلامی شهر مشهد در مورد افزایش خودسرانه ارتفاع طبقات داخلی ساختمان. با استناد به این رای وقتی شورای شهر صلاحیت تغییر ارتفاع طبقات داخلی ساختمان را ندارد، به طریق اولی حق تغییر و افزایش ارتفاع کلی ساختمان را هم ندارد. جالب اینجاست که شورای شهر در همان مصوبه ابطال شده بر رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و ضوابط طرح های تفضیلی نسبت به ارتفاع کلی ساختمان و عقب نشینی جانبی و رعایت زاویه 45 درجه تاکید کرده است و در بند ثالث لایحه دفاعیه تاکید کرده که مصوبه ای که تقاضای ابطال آن شده است کمترین مداخله ای در ارتفاع نهایی ساختمان ندارد.
در پاسخ به شکایت مذکور، شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به موجب لایحه شماره 10120/99/05/ ش مورخ 30/06/1399 به طور خلاصه توضیح داده است که:
-با توجه به بند 34 ماده 80 قانون شوراها، ورود به ضوابط شهرسازی نه تنها در صلاحیت بلکه از تکالیف شوراهای اسلامی شهر می‌باشد.
- بندها و تباصر مصوبه مکررا بر رعایت ضوابط طرح های مصوب جامع و تفضیلی و به عبارتی لزوم تایید کمیسیون ماده 5 اصرار دارد. در همین راستا، بند 5 مصوبه مقرر می دارد: " شهرداری مشهد مقدس مکلف است در جهت تعیین جزییات خط آسمان و تعریف هر کاربری تمامی ضوابط و مقررات از جمله ارتفاع هر کاربری را از طریق مشاورین طرح تفضیلی تعیین (اقدامی که در مصوبه می‌شود) و به تصویب مراجع ذیصلاح (کمیسیون ماده 5) برساند.
-در خصوص مغایرت ارتفاع های تعریف شده با ضوابط شهرسازی طرح های خازنی و طاش لازم به ذکر است که:
در تمامی بندهای زیر گروه کد 6-1-3 طرح خازنی که مورد استناد قرار گرفته اند، صرفا برای ارتفاع (نهایی) ساختمان در بر خیابان ها ضابطه تعیین شده است و در توضیحات هر بند نیز مشخص می‌گردد به جهت حفظ نما و منظر شهری و رعایت سایه اندازی، ساختمان های دارای ارتفاع بیشتر از مقدار تعیین شده، می‌بایست عقب نشینی جانبی را برابر ضوابط مربوطه رعایت نمایند.
-در خصوص بندهایی از طرح طاش که مورد استناد قرار گرفته اند، از تبصره بندهای 3-3-5 (حداکثر ارتفاع ساختمان) و 3-4-5 (ضابطه ارتفاع ساختمان)، چنین برداشت می‌شود که ارتفاع طبقات می‌تواند با مقادیر مطرح شده در ضوابط متفاوت باشد مشروط بر آنکه ارتفاع نهایی کل ساختمان در مجموع طبقات از مقدار تعیین شده در طرح و همچنین ضوابط بدنه سازی و... رعایت شوند.
- در اغلب طرح های تفضیلی ملاک عمل، خصوصا در طرح تفضیلی خازنی و مرکز شهرکه در دادخواست به آن اشاره شده است با رعایت عقب نشینی های جانبی تصریح شده در دفترچه ضوابط و مقررات، محدودیتی برای ارتفاع در نظر گرفته نشده است و قید 23 متر نیز منبعث از بند 5 ابلاغیه مدارک طرح جامع شهر مشهد به شماره 300/1063- 29/3/1395 مبنی بر ممنوعیت صدور مجوز هرگونه بلند مرتبه سازی در شهر مشهد تا زمان تصویب ضوابط بلند مرتبه سازی در چهارچوب احکام طرح جامع می‌باشد، که رعایت ضوابط شهرسازی و حداکثر ارتفاع 23 متر در تباصر الحاقی بند 7 تصریح گردیده است.
هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری با حضور اعضاء تشکیل، پس از ملاحظه پرونده و اسناد و مدارک موجود در آن و بعد از قرائت گزارش عضو ممیز و بررسی و انجام مشاوره به اتفاق آراء اعضاء حاضر در جلسه به شرح ذیل مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات تخصصی
طبق بند 34 ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی بررسی و تایید طرح های هادی و جامع شهرسازی و تفصیلی و حریم و محدوده قانونی شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداری و ارسال به مراجع ذی ربط قانونی جهت تصویب نهایی از وظایف شوراهاست. و همچنین بر اساس مقرره مندرج در ماده 100 قانون شهرداری ها از وظایف شهرداری هاست. بنابراین بند 7 مصوبه شماره 19251/97/05/ش مورخ 8/11/97 مبنی بر الحاق دو تبصره به ماده 4 مصوبه شماره 4462/94/04/ش مورخ 3/12/95 مبنی بر ارجاع موضوعات مندرج در موضوع مورد شکایت به کمیسیون ماده صد مصوب شورای اسلامی شهر مشهد مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات نبوده و به استناد مواد 12 و 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رای به رد شکایت صادر می‌شود. این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس محترم دیوان یا ده نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است./ت
محمدحسن پیرزاده نائب رئیس هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری