بسمه تعالی
کلاسه پرونده: ه- ع /92/342 دادنامه:120 تاریخ صدور: 7/4/94 93/1/ا ر/34
مرجع رسیدگی: هیات تخصصی اراضی و محیط زیست
موضوع خواسته: ابطال بندهائی از طرح تفصیلی شهر گرگان مصوب 1375 و بند هائی از طرح جامع شهر گرگان مصوب 1375
شاکی: مهدی به آبادی فرزند محمد علی
طرف شکایت: 1- کمیسیون موضوع ماده 5 قانون شورای عالی شهرسازی و معماری ایران 2- شواری عالی شهرسازی
گردش کار: خلاصه دادخواست شاکی با ذکر دلیل مغایرت مصوبه با قانون یا شرع: الف - در پرونده کلاسه ه- ع/92/1095 تقاضای ابطال ردیف 2-4-1 صفحه 44 طرح تفصیلی شهر گرگان مصوب 1379 را نموده و به شرح آتی استدلال نموده است: براساس ردیف مذکور، کنترل ساخت و ساز درحوزه استحفاظی شهر گرگان به هیات 3 نفری واگذار گردیده که اعضای آن عبارتند از: 1- شهرداری 2- فرمانداری با معاونت عمران استانداری 3- مسکن و شهرسازی و وظایف کمیسیون را انجام اقدامات مذکور در بند 2 ماده 99 قانون شهرداری اعلام کرده اند در حالی که اعضای هیات 3 نفره موضوع ماده 99 نمایندگی از قوه قضائیه وزارت کشور و وزارت مسکن و شهرسازی هستند ولی طرف شکایت عضویت شهرداری را جایگزین عضویت قوه قضائیه کرده که با ماده مذکور مغایرت داشته و از حدود اختیارات قانونی خارج بوده است. ب- در پرونده کلاسه ه- ع /92/342، ابطال قسمت اخیر بند 2-9 ص 46 و قسمت «الف» و «ب» ص 32 مصوبه طرح جامع شهر گرگان مصوب 1375 را درخواست کرده با این توضیح که براساس بند 2-9 نظارت و کنترل ساخت و ساز در حوزه استحفاظی شهر گرگان بر عهده کمیسیون 3 نفری موضوع بند 3 ماده 99 قانون شهرداری واگذار گردیده درحالی که منظور از حوزه استحفاظی همان حریم شهر بوده و نظارت بر ساخت و ساز درحریم شهر به موجب ماده 100 قانون شهرداری از وظایف کمیسیون موضوع ماده 100 بوده و صرفاً نظارت در خارج از حریم شهرها برعهده کمیسیون ماده 99 میباشد بنابراین، این بند از مصوبه مغایر ماده 100 بوده و خارج از وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران بوده و برخلاف ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی.... میباشد. همچنین براساس قسمت «الف» و «ب» مربوط به مقررات تفکیک طرح جامع، هر گونه تفکیک زمین و هرگونه ساخت و ساز در پارک جنگلی را بدون تصویب شورای شهر سازی ممنوع اعلام و به طور کلی کاربری جنگلی وضع موجود این منطقه باید حفظ گردد. با لحاظ اینکه شهر گرگان در طرح جامع مصوب دارای دو محدوده قانونی و استحفاظی است و قسمتی از پارک جنگلی از جمله پارک جنگلی ناهار خوران در داخل محدوده قانونی و خدماتی شهر وخارج از حوزه استحفاظی و حریم شهر واقع شده و به موجب بند 24 ماده 55 قانون شهرداری و مادتین 100 و101 قانون مذکور وماده 23 قانون نوسازی و عمران شهری وماده 14 قانون زمین شهری مصوب 1366 اعمال انواع حقوق مالکانه اشخاص در اراضی واقع در محدوده شهر از قبیل تفکیک و تبدیل کاربری و الزام شهرداری به صدور پروانه تجویز گردیده است بنابراین قسمت «الف» و «ب» به شرح مذکور مغایر قوانین میباشد و خارج از حدود اختیارات مقرر در ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی... مصوب 1351 میبایست ابطال گردد. ج - در پرونده کلاسه ه- ع /93/385 ادعا کرده: بند 1-2 پ و 3-1 پ صفحه 25 و بند 1-2 ث و 3-1 ث صفحه 30 و بند 1- 2 خ و 3-1 خ صفحه 37 و بند 1-2 و 3-1 ر صفحه 43 ضوابط و مقررات طرح جامع شهر گرگان مصوب 1392 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، خلاف قانون وخارج از حدود اختیارات قانونی است تقاضای ابطال بندهای یاد شده را نموده است. با این توضیح که در بندهای مذکور هرگونه تفکیک یاتغییر کاربری در اراضی مناطق شهری به شرح فضای سبز عمومی و آموزش عالی و جهانگردی وحمل و نقل ممنوع اعلام شده در حالی که دستور منع تفکیک یا منع تغییر کاربری اراضی متعلق به شهروندان از قواعد آمره عام محسوب و از وظایف مقرر در ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1351 خارج و وضع این چنین صلاحیت هائی صرفاً از اختیار قانونگذار میباشد از طرفی با قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداری مصوب 1390 و قانون تعیین تکلیف اراضی واقع در طرحهای عمومی مصوب 1367 که اصل تفکیک اراضی و تغییر کاربری را در شرایطی خاص تجویز کرده مغایرت دارد و با اصل تسلیط و ماده 30 قانون مدنی و مالکیت مشروع و با اصول 22-28-33 و 40 قانون اساسی متعارض بوده و قابل ابطال میباشد.
خلاصه مدافعات مشتکی عنه: مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شهرسازی با ارسال لوایح دفاعیه به شماره های 730/23546 - 5/5/1393 و 730/53209 - 9/9/1392 و استانداری استان گلستان با ارسال لایحه دفاعیه شماره 32503 - 19/3/93 اعلام کرده اند: طرح جامع شهر گرگان در سال 1375 تصویب و بر آن اساس طرح تفصیلی نیز در سال 1379 مصوب و به شهرداری ابلاغ و در سال 1380 نیز نقشه طرح تفصیلی به علت داشتن مغایرت اساسی با طرح جامع به تصویب شورای عالی شهرسازی ومعماری ایران رسیده و ابلاغ گردیده است. تعاریف مندرج در طرح مذکور از زمان تصویب طرح جامع تا زمان تصویب طرح تفصیلی (1375 تا 1389) اعتبار داشته است. شاکی مطابق ضوابط یاد شده در طرح، محدوده استحفاظی را دقیقاً به مفهوم حریم شهر تلقی کرده حال آنکه با توجه به تعاریف ارائه شده، درسال 1375 حریم شهر مطابق قانون شهرداری تعیین و با تعریف حوزه یا محدوده استحفاظی متفاوت میباشد مراجع تعریف کننده نیز متفاوت و هریک شخصیت حقوقی مستقل دارند. بنابراین کمیسیون مندرج در طرح، وظیفه نظارت در داخل حریم را برعهده دارد حال اینکه کمیسیون موضوع تبصره 2 شق 3 ماده 99 قانون شهرداری وظیفه رسیدگی به تخلفات ساختمانی خارج از حریم شهرها را برعهده دارد و هیچگونه تداخل در وظایف و جایگزینی اعضاء صورت نگرفته است. این کنترل منافاتی با وظایف خاص شهرداری نداشته و شهرداری را در انجام وظیفه خاص خود محدود نکرده بلکه از نظر تخصصی به عنوان کمک فنی موجبات کنترل صحیح ساخت و سازها توسط شهرداری را فراهم مینماید. همچنین در رابطه با قسمتهای «الف» و «ب» مورد شکایت با التفات به تعاریف ارائه شده در سال 1375 وقوع ملکی در داخل محدوده طرح جامع نمی توانسته به معنی وقوع ملک در داخل محدوده قانونی شهر باشد و شهرداری ملزم به صدور پروانه ساختمان در محدوده قانونی شهر بوده نه محدوده طرح جامع شهر. با تذکر اینکه با ابلاغ قانون تعاریف محدوده و حریم شهرها در سال 1384 این محدوده ها (محدوده قانونی و محدوده طرح جامع) بر هم منطبق و یکی شده ومرجع تصویب آن نیز شورای عالی شهرسازی و معماری ایران معرفی شده است. با دقت در نقشه طرح جامع سال 1375 شهر گرگان مشخص میگردد ذکری از محدوده قانونی ومحدوده خدماتی نشده بنابراین ضوابط ومقررات طرح جامع مصوب 1375 تا جایی که با تعاریف مختلف قانونی از جمله تعریف محدوده قانونی شهر منافات و مغایرت نداشته باشد اعتبار داشته و بیشتر از آن اعتبار ندارد و بر این اساس پارک های جنگلی از جمله پارک جنگلی ناهار خوران به هیچ وجه داخل محدوده قانونی نبوده و شهرداری وظیفه ای بر صدور پروانه در پارک جنگلی ندارد. بر خلاف ادعای شاکی در بند 6 صفحه 29 ضوابط ومقررات طرح جامع مصوب 1375 منطقه فضای سبز شامل 4 نوع بوده: (باغات - پارک و فضای سبز عمومی - حریم حفاظتی - پارک جنگلی و تفریحی و توریستی) وهیچگونه اشاره ای به وقوع کلیه این فضاها در محدوده شهر گرگان نشده است بنابراین نمی توان پارک جنگلی را داخل در محدوده شهر قلمداد و درخواست پروانه یا تفکیک نموده: بلکه دربند 2-6 صفحه 30 طرح جامع 1375 دقیقاً واژه «داخل محدوده شهر گرگان » به کار رفته و فضاهای سبز عمومی داخل محدوده شهر گرگان را به 3 دسته تقسیم کرده بدون اینکه از پارک جنگلی ذکری به میان آورد که این سه دسته عبارتند از: پارک و فضای سبز عمومی شهری - پارک و فضای سبز ناحیه ای - پارک و فضای سبز محله ای. برهمین اساس بعد از تصویب و ابلاغ طرح تفصیلی شهر گرگان در سال 1379 موقعیت تمامی پارکها و فضاهای سبز داخل در محدوده شهر بر روی نقشه طرح تفصیلی نمایان اما به لحاظ وقوع پارک جنگلی ناهار خوران در خارج از محدوده شهر، موقعیت آن در نقشه طرح تفصیلی نشان داده نشده است. در نهایت تقاضای رد شکایت را نموده اند. لازم به ذکر است در پرونده مندرج در بند (ج) (93/385) علی رغم ابلاغ نسخه ثانی و انقضای مهلت قانونی هیچگونه لایحه دفاعیه ای واصل نگردیده است.
نظریه تهیه کننده گزارش: تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری ناظر بر تاسیس کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور - دادگستری و وزارت مسکن و شهرسازی و اقدامات عمرانی بدون پروانه یا مغایر پروانه را کنترل و بر تخلفات ساختمانی واقع در محدوده شهر یا حریم آن رسیدگی می نمایند. کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون مذکور مرکب از نمایندگان 3 دستگاه یاد شده نسبت به ساخت و ساز های غیر مجاز در خارج از حریم شهر رسیدگی می نمایند.
بر اساس بند 2 ماده99 همان قانون یکی از وظایف شهرداری ها در مورد حریم شهر تهیه مقررات برای کلیه اقدامات عمرانی از قبیل قطعه بندی، تفکیک، خیابان کشی.... میباشد شهرداری این تکلیف قانونی خود را میتواند به وسیله افرادی مشخص یا کمیسیونی مرکب از اشخاص معین اعمال نماید و ناظر بر حوزه استحفاظی شهر گرگان بوده د رحالی که کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 ناظر برخارج از حریم شهر بوده و وظیفه آن رسیدگی به تخلفات بوده بنابراین هیچگونه تغییر اعضاو جایگزینی اعضای در کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 انجام نیافته و مغایرتی با قوانین ندارد و همچنین کمیسیون تبصره یک ماده صد قانون شهرداری نیز وظیفه رسیدگی به تخلفات ساختمانی دارد ولی کمیسیون پیش بینی شده در طرح جامع شهر گرگان صرفاً نظارت و کنترل ساخت و ساز در حوزه استحفاظی را برعهده دارند و صلاحیت رسیدگی به تخلفات و صدور رای ندارد و در رابطه با قسمتهای دیگر مورد شکایت نظر به اینکه ساخت و ساز در داخل جنگل و اراضی دارای کاربری خاص آموزشی - حمل و نقل - فضای سبز - پارک جنگلی صرفاً در محدوده کاربری آن مجاز بوده و هرگونه ساخت و ساز در اراضی مذکور بدون اخذ مجوز از مراجع قانونی علاوه به بر هم زدن نظم عمومی اجحاف در حقوق مردم نسل فعلی و نسلهای بعدی میباشد و تفکیک و احداث بنا در موارد مذکور که موضوع شکایت شاکی قرار گرفته است علی الاطلاق ممنوع اعلام نگردیده است بلکه بعد از تعیین استفاده های مجاز و مشروط در سایر موارد، بدون تجویز شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و دیگر مراجع قانونی ممنوع اعلام گردیده و اشخاص میتوانند در حدود مقررات قانونی در کاربری های مجاز حقوق مالکانه خود را اعمال نمایند و این امر نه تنها مغایرتی با قوانین استنادی ندارد بلکه با مقررات قانونی مطابقت دارند هیچکدام از بندهای مورد شکایت قابل ابطال تشخیص داده نمی شود. پیشنهاد میگردد نماینده حقوقی وزارت مسکن و شهرسازی به جلسات رسیدگی دعوت گردد. تهیه کننده گزارش: سید کاظم موسوی
موضوع در جلسه مورخ 28/2/94 هیات تخصصی محیط زیست و اراضی (ه- ع /92/342)مطرح، نظریه هیات به شرح آتی اعلام میگردد.
نظریه اکثریت: (9 نفر از 15 عضو حاضر) عقیده برغیر قابل ابطال بودن دارند.
بدین توضیح که کنترل ونظارت مذکور در ردیف 2-9 مصوبه طرح جامع شهر گرگان مصوب 1375 منافاتی با وظایف خاص شهرداری نداشته و شهرداری را در انجام وظایف خاص خود محدود نکرده بلکه از نظر تخصصی به عنوان کمک فنی موجبات کنترل صحیح ساخت وسازها توسط شهرداری را فراهم مینماید با تذکر اینکه وظیفه شهرداری موضوع ماده 100 قانون شهرداری صدور پروانه در محدوده و حریم شهر بوده و با موضوع نظارت و کنترل مذکور در ردیف 2-9 متفاوت هستند و دررابطه با دفاعیات مشتکی عنه مبنی بر اینکه تعاریف مندرج در طرح جامع از تاریخ تصویب طرح جامع تا زمان تصویب طرح تفصیلی (از سال 1375 تا 1389) معتبر بوده و حریم شهر مطابق تعریف شهرداری با تعریف حوزه استحفاظی متفاوت هستند و در سال 1384 محدوده قانونی و محدوده طرح جامع بر هم منطبق شده و ضوابط ومقررات طرح جامع مصوب 1375 تا جایی که باتعاریف مختلف قانونی منافات نداشته باشد معتبر است عقیده به دعوت نماینده دارند.
نظریه اقلیت: (6 نفر از 15 عضو حاضر) عقیده بر ابطال ردیف 2-9 مصوبه دارند. با این توضیح که منظور از حوزه استحفاظی همان حریم شهر بوده و نظارت بر ساخت و ساز در حریم شهر از وظایف کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری و خارج از وظایف شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و برخلاف ماده 2 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی میباشد لذا قابل ابطال است. اما در خصوص «الف و ب» ص 32 مصوبه طرح جامع اعضای هیات به اتفاق آراء عقیده به رد شکایت دارند که به شرح برگ آتی رای به رد شکایت صادر می نمایند.
اعضاء هیات در خصوص قسمت الف و «ب» ص 32 مصوبه طرح جامع شهر گرگان مصوب 1375 به اتفاق آراء عقیده دارند:
ساخت و ساز در داخل جنگل و اراضی دارای کاربری خاص آموزشی - فضای سبز - حمل ونقل و پارک جنگلی صرفاً در محدوده کاربری آن تجویز گردیده و ساخت و ساز به طور کلی و علی اطلاق ممنوع نگردیده است و استفاده های مجاز و مشروط را تعیین و بعد از صدور مجوز شورای عالی شهرسازی و معماری و سایر مراجع ذیصلاح، ساخت و ساز مجاز اعلام شده است مغایرتی با قوانین نداشته و خارج از حدود اختیارات قانونی نیست لذا به استناد بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 رای به رد شکایت صادر میگردد رای صادره ظرف 20 روز از تاریخ صدور قابل اعتراض از سوی رییس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان میباشد.
جعفری ورامینیرئیس هیات تخصصی محیط زیست و اراضی دیوان عدالت اداری