تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۹۳/۱۲/۰۵
شماره دادنامه قطعی: ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۶۸۰۱۲۱۳

پیام: مصلحت دختر بعد از هفت سالگی به لحاظ جنسیت، نزدیک بودن به سن بلوغ و احتیاج به مراقبت های ویژه که فقط از طرف مادر ممکن و میسر خواهد بود، اقتضا میکند حضانت او به مادر سپرده شود.

رأی خلاصه جریان پرونده

در تاریخ ۱۳۹۲/۹/۲ آقای ع.ج. به وکالت از طرف آقای ر.گ. به طرفیت خانم الف. س. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق تقدیم نموده که در شعبه ۲۴۵ دادگاه خانواده تهران ثبت و مورد رسیدگی قرار می‌گیرد. آقای ض.پ. وکیل پایه یک و مشاور حقوقی با تقدیم وکالت‌نامه از جانب زوجه اعلام وکالت نموده است. در جلسه دادرسی مورخ ۱۳۹۲/۱۱/۱۲ که با حضور وکلای طرفین و نیز خوانده تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته موکل به شرح دادخواست تقدیمی می‌باشد خوانده با مهریه ۱۱۴ عدد سکه تمام بهار آزادی به عقد دائم موکل درآمده است حاصل زندگی مشترک دو فرزند یکی دختر ۷ ساله به نام ص. و یک پسر سه‌ساله به نام الف. می‌باشد، به دلیل عدم تفاهم اخلاقی موکل حاضر به ادامه زندگی با خوانده نمی‌باشد بر این اساس موکلم شش‌ ماه است که زندگی مشترک را ترک نموده است البته تا ماه قبل نفقه همسرش را پرداخت نموده است منزلی که خوانده هم‌اکنون در آن سکونت دارد نصف آن به نام خوانده و نصف دیگر آن به نام فرزند مشترک به نام الف. می‌باشد. خوانده اظهار داشت بنده خواستار طلاق نیستم اگر شوهرم قصد طلاق دارد باید تمام مهریه مافی‌القباله و هم‌چنین نفقه ایام عده به مبلغ یک میلیون تومان و نیز اجرت‌المثل ایام زندگی مشترک را که با خواست شوهرم کارهای منزل را انجام داده‌ام پرداخت نماید در خصوص تا نصف دارائی ادعایی ندارم. شوهرم شش ماه است که زندگی مشترک را ترک نموده است حضانت فرزندان مشترک را می‌خواهم و عهده‌دار می‌شوم ولی نفقه آنان را باید شوهرم پرداخت نماید. جهیزیه نیز در تصرف خودم می‌باشد وکیل خوانده اظهار داشت دفاعیات به شرح مطالبی است که موکلم بیان داشتند وکیل خواهان دوباره گفته است که موکلم با پرداخت مبلغ ده میلیون ریال بابت نفقه ایام عده موافق می‌باشد. سپس دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر نمود وکیل خوانده داور موکل خود را معرفی نموده و به درخواست وکیل خواهان از طرف دادگاه از طریق واحد داوری برای زوج داور منصوب گردید و داوران منتخب زوجه و منصوب زوج هریک نظریه کتبی خود را تقدیم داشته‌اند که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین می‌باشد سپس دادگاه جهت تعیین میزان اجرت‌المثل استحقاقی زوجه و میزان نفقه فرزندان مشترک موضوع را به کارشناس ارجاع نموده و کارشناس منتخب دادگاه به شرح برگ ۴۰ پرونده نظریه کتبی خود را تقدیم و طی آن میزان اجرت‌المثل زوجه از سال ۱۳۸۰ تاکنون را مجموعاً به مبلغ ۱۴۶۵۰۰۰۰۰ ریال و نفقه ماهیانه فرزند مشترک به نام ص. را مبلغ دو میلیون ریال و نفقه فرزند دیگر به نام الف. را ماهیانه یک میلیون و چهارصد هزار ریال تعیین و اعلام نموده است. نظریه کارشناس به وکلای طرفین ابلاغ شد اعتراضی نسبت به آن در پرونده مشهود نیست سرانجام دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به‌موجب دادنامه شماره ۴۷۴- ۱۳۹۳/۳/۳۱ با اعلام اینکه مساعی دادگاه و تلاش داوران در اصلاح ذات‌البین موثر واقع نشده و زوج همچنان اصرار بر طلاق دارد به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و قاعده فقهی «الطلاق بید من اخذ بالساق» و ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ گواهی عدم امکان سازش بین زوجین جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی صادر و اعتبار گواهی صادره را سه ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه قطعیت یافته، جهت مراجعه به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق اعلام و زوج را مکلف نموده که تمام مهریه مافی‌القباله زوجه را قبل از اجرای صیغه طلاق نقداً پرداخت و همچنین با توجه به نظریه کارشناس مبلغ چهارده میلیون و ششصد و پنجاه هزار تومان بابت اجرت‌المثل ایام زندگی مشترک و نیز با توجه به توافق طرفین مبلغ ده میلیون ریال بابت نفقه ایام عده قبل از اجرای صیغه طلاق در حق زوجه پرداخت نماید. جهیزیه زوجه حسب‌الاقرار در تصرف زوجه بوده و دادگاه در این خصوص با تکلیفی مواجه نیست. زوجین دارای دو فرزند مشترک به اسامی ص. هفت ساله و الف. سه ساله می‌باشند که حضانت فرزند سه ساله به زوجه تا سن هفت سالگی سپرده می‌شود و حسب نظریه کارشناس زوج باید بابت نفقه وی ماهیانه یک میلیون و چهارصد هزارریال پرداخت نماید. حضانت فرزند دیگر به زوج سپرده می‌شود و حق ملاقات با فرزندان مشترک برای زوجین از غروب روز پنج‌شنبه تا غروب روز جمعه هر هفته به مدت ۲۴ ساعت محفوظ می‌باشد در صورت موافقت زوج مبنی بر سپردن حضانت فرزند مشترک به نام ص. به زوجه نفقه وی با توجه به نظریه کارشناس مبلغ دو میلیون ریال تعیین می‌شود و پرداخت آن به عهده زوج می‌باشد پس از ابلاغ رأی صادره زوجه نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موضوع رسیدگی طی دادنامه شماره ۹۸۱- ۱۳۹۳مورخ ۱۳۹۳/۶/۱۲ اعتراض تجدیدنظرخواه را غیر وارد تشخیص و ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید نموده است. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ ۱۳۹۳/۶/۲۶ به زوجه ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ ۱۳۹۳/۷/۸ با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به آن فرجام‌خواهی نموده که نسخه ثانی دادخواست و ضمائم آن به زوج فرجام‌خوانده ابلاغ شد ولی لایحه جوابیه‌ای از ایشان در پرونده مشهود نیست. پرونده پس از وصول به دیوان‌عالی کشور به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی به هنگام شور قرائت می‌گردد.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

خانم الف. س. نسبت به دادنامه شماره ۹۸۱- ۱۳۹۳مورخ ۱۳۹۳/۶/۱۲ شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران که در جهت تأیید رأی بدوی متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق به خواسته زوج فرجام‌خوانده انشاء گردیده فرجام‌خواهی نموده و اساس اعتراض وی این است که اولاً: واگذاری حضانت فرزند مشترک دختر به نام ص. هفت ساله به پدر با توجه به جنسیت طفل که نیازمند مراقبت‌های ویژه از طرف مادر بوده و به‌علاوه موجب جدائی دو فرزند مشترک که وابستگی عاطفی با یکدیگر داشته بوده به مصلحت طفل نبوده و ثانیاً: در دادنامه‌های بدوی و فرجام‌خواسته راجع به نفقه معوقه و حال ایشان تا زمان اجرای صیغه طلاق تعیین تکلیف به‌عمل نیامده است که اعتراضات فرجام‌خواه در موارد فوق‌الذکر وارد و موجه است زیرا اولاً: وکیل زوج در دادرسی مرحله بدوی به شرح صورت‌مجلس مورخ ۱۳۹۲/۱۱/۱۲ صریحاً اعلام داشته که موکلش (زوج) شش ماه است که زندگی مشترک را ترک نموده ولی تا ماه قبل نفقه همسرش را پرداخت نموده است چون ترک زندگی مشترک از ناحیه زوج بوده و زوجین فاقد زندگی مشترک زیر یک سقف بوده‌اند و وکیل زوج بر صحت ادعای خود مبنی بر پرداخت نفقه از ناحیه موکلش پس از ترک زندگی مشترک هیچ دلیلی اقامه و ابراز ننموده و زوجه در لوایح اعتراضیه تجدیدنظر و فرجامی مدعی عدم پرداخت نفقه خود بوده و نفقه خود تا زمان اجرای صیغه طلاق را خواستار گردیده لذا ضرورت قانونی داشته که در اجرای ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ به لحاظ اینکه زوج متقاضی طلاق همسرش بوده در خصوص نفقه معوقه و حال تا زمان اجرای صیغه طلاق نفیاً یا اثباتاً اتخاذ تصمیم نماید. ثانیاً: زوجین دارای دو فرزند مشترک یکی دختر به نام ص. هفت ساله و دیگری پسر به نام الف. سه ساله می‌باشد که حسب دادنامه نخستین حضانت فرزند دختر به پدر و فرزند پسر به مادر محول گردیده است اگرچه پدر در حضانت فرزند بعد از هفت سالگی قانوناً دارای اولویت بوده ولی چون فرزندان مشترک بدون هیچ‌گونه تردیدی دارای وابستگی روحی و عاطفی با یکدیگر بوده و واگذاری حضانت هر یک از آنان به یکی از والدین و تعیین زمان ملاقات واحد برای هر یک از والدین جهت ملاقات با فرزند دیگر موجب خواهد شد که فرزندان مشترک ملاقاتی با یکدیگر نداشته و با هم بودن با یکدیگر را تجربه ننمایند که این امر ممکن است موجب ورود صدمات روحی به هر یک از آنان گردد و از طرف دیگر فرزند مشترک دیگر به نام ص. که دختر بوده نزدیک به سن بلوغ می‌باشد و احتیاج به مراقبت‌های ویژه دارد و انجام این مراقبت‌های ویژه فقط از طرف مادر ممکن و میسر خواهد بود بنابراین چون به صلاحیت اخلاقی مادر در نگهداری طفل مشترک دختر خدشه‌ای وارد نشده لذا در مورد حضانت فرزندان مشترک مصلحت فرزندان که ملاک قانونی خواهد بود مراعات نگردیده و ازاین‌رو ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر با ملاک قرار دادن مصلحت فرزندان مشترک به‌ویژه فرزند مشترک دختر هفت ساله در خصوص حضانت فرزند مشترک دختر تصمیم مقتضی اتخاذ نماید بنابراین دادنامه فرجام‌خواسته که بدون توجه به‌ مراتب مرقوم در فوق انشاء گردیده به علت نقص تحقیقات و رسیدگی مخدوش بوده مستنداً به بند ۵ ماده ۳۷۱ و بند الف ماده ۴۰۱ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه مرقوم رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادرکننده رأی منقوض ارجاع می‌گردد.

مستشاران رئیس شعبه ۸ دیوان‌عالی کشور

عباسیان- کیقبادی- کریم‌پور نطنزی