هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
شماره پرونده: ه- ع/98/2676 شماره دادنامه: 9909970906010897 تاریخ: 5/8/99
شاکی: آقای علی شاهدی علی آباد
طرف شکایت: سازمان تامین اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 24202/97/194 مورخ 9/10/1397 مدیر کل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی در خصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تامین اجتماعی به خواسته ابطال دستورالعمل شماره 24202/97/194 مورخ 9/10/1397 مدیر کل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی در خصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان آور به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
در خصوص احتساب سابقه دوران سربازی در زمره اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور به آگاهی می رساند:
1- براساس تبصره 2 ماده 14 قانون کار، آن دسته از بیمه شدگانی که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه های حق علیه باطل نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنها جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب می‌گردد. بنابراین چنانچه همکاری دوران خدمت سربازی خود را در بیمارستان یا مراکز درمانی به عنوان پرستار، بهیار و کمک بهیار وظیفه گذرانده است این سابقه به عنوان مشاغل سخت و زیان آور محسوب نمی شود.
2- مطابق بند الف ماده 4 قانون تامین اجتماعی، ایجاد سابقه در صندوق تامین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می‌باشد. با توجه به اینکه دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاصی نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می‌باشند در نتیجه اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه ای محسوب نمی شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان آور ممکن گردد. از آنجایی که سازمان تامین اجتماعی دارای آیین‌نامه استخدامی خاص می‌باشد، کارکنان سازمان از جمله کادر پرستاری رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق مذکور خواهند شد لذا این گروه از مشمولین منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 و آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور می‌باشند. مقتضی است دستور فرمایید مراتب به نحو مطلوب جهت بهره برداری به همکاران مشمول اطلاع رسانی گردد.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- پرستاری ماهیتا و ذاتا جزو مشاغل سخت و زیان آور است به ویژه اشتغال به پرستاری در دوران جنگ چرا که جدای از مسائل مربوط به امنیت جانی پرستاران در حالت عادی موظف به ارائه خدمت به مدت 44 ساعت است لکن در زمان جنگ این امر تابع هیچ قانونی نبوده به طوری که حتی پرستاران مجبور به انجام خدمت به حد دو شیفت کاری در روز باشند.
2- در دستورالعمل معترض عنه از یک طرف مستند به تبصره 2 ماده 14 قانون کار صرفا گذراندن دوره سربازی در جبهه، سخت و زیان آور دانسته شده و از طرف دیگر امثال اینجانب را به جهت اینکه کارمند محسوب می شویم از لحاظ بازنشستگی مشمول قانون کار ندانسته. چطور یک قانون در یک بخش برای اینجانب مجری است و در جای دیگر اینجانب از شمول آن خارج هستم.
3- در بند 2 دستورالعمل احتساب سابقه خدمت منوط به دریافت مزد در قبال انجام کار و وجود رابطه استخدامی گردیده لکن خدمت در دوره سربازی فاقد رابطه استخدامی با نیروهای مسلح دانسته شده و به همین دلیل این دوره جز سوابق بیمه ای قابل احتساب دانسته نشده این در حالی است که در دوران خدمت سربازی حقوق پرداخت می‌گردد و همچنین بیمه درمانی نیز برقرار می‌باشد. از طرفی سازمان تامین اجتماعی مابه التفاوت حق بیمه دوران سربازی را از اینجانب دریافت داشته و این دوره به عنوان سابقه خدمت در احکام حقوقی اینجانب پذیرفته و قید گردیده است. دلیل دیگر اینکه اینجانب به جهت گذراندن دوران سربازی از گذراندن دوره طرح که از مقدمات اشتغال به حرفه پزشکی و پیراپزشکی است معاف گردیده لذا دوران خدمت در سربازی همانند سوابق اشتغال و خدمت می‌باشد.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه های شماره 5439/98/7100 مورخ 16/9/1398 به طور خلاصه توضیح داده اند که:
1- طبق بند الف ماده 4 قانون تامین اجتماعی ایجاد سابقه در سازمان تامین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می‌باشد. با توجه به اینکه در دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاص نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می‌باشند در نتیجه اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه پردازی محسوب نمی شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان آور (پرستار وظیفه) محسوب گردد.
2- از آنجایی که سازمان تامین اجتماعی یک نهاد عمومی غیر دولتی با استقلال اداری و مالی است که به موجب ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری از شمول این قانون خارج است و دارای آیین‌نامه استخدامی خاص خود می‌باشد، کارکنان سازمان از جمله پرستاران رسمی و پیمانی مشمول این آیین‌نامه خواهند بود و از شمول قانون کار و بالتبع تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی و آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور خارج می‌باشند. همچنین در قانون تامین اجتماعی و آیین‌نامه استخدامی سازمان مقرره ای در خصوص احراز بازنشستگی پیش از موعد پیش بینی نشده است، لیکن حسب ماده 114 قانون تامین اجتماعی ضوابط سنی و مدت خدمت برای احتساب مستمری بازنشستگی کارکنان سازمان، قبل از موعد مقرر تابع ضوابط و مقررات قانون استخدام کشوری شده است. از آنجایی که قانون مدیریت خدمات کشوری اکنون جایگزین قانون استخدامی کشوری شده است لذا جهت احراز بازنشستگی کارکنان سازمان در صورتی که پیش از موعد باشد بایستی حسب قانون مزبور اقدام گردد. حسب تبصره یک ماده 103 قانون مدیریت خدمات کشوری مقرر گردیده سابقه اشتغال و شرط سنی جهت بازنشستگی برای متصدی مشاغل سخت و زیان آور تا پنج سال کمتر می‌باشدکه این امر وفق دادنامه شماره 779 الی 781 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تایید گردیده لذا کارکنان سازمان به دو دسته تقسیم می گردند: مشمولین مقررات مربوط به دستگاه های اجرایی براساس ارجاع قانون تامین اجتماعی و کسانی که وفق ماده 20 آیین‌نامه استخدامی مذکور که مشمول قانون کار و قانون اصلاح تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1380 می‌باشند.
نظریه تهیه کننده گزارش:
الف) بند 1 دستورالعمل معترض عنه مطابق تبصره های ماده 14 قانون کار مصوب 1383 بوده و مغایرتی با تبصره های مذکور نداشته و قابل ابطال به نظر نمی رسد.
ب) وفق رای وحدت رویه شماره 204 مورخ 3/3/1388 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مطابق تبصره 2 از ماده 2 قانون متمم قانون دو دوازدهم دی و آذر 1323 مدت خدمت وظیفه کلیه کارمندان به طور کلی جزو سابقه و برای ارتقاء آنها محسوب می شود. نظر به عموم و اطلاق حکم مذکور و احکام مشابه قانونگذار در باب ضرورت احتساب مدت خدمت وظیفه عمومی جزو سابقه خدمت مستخدمان رسمی دولت از جمله قسمت آخر ماده 15 اصلاحی مقررات استخدامی شرکت های دولتی مصوب 1358 که مقرر داشته است، مدت خدمت زیر پرچم جزو سابقه خدمت دولتی محسوب می شود، قسمت اول بند 2 دستور العمل معترض عنه که بیان نموده: «اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه ای محسوب نمی شود» مغایر رای هیات عمومی مذکور و حقوق مکتسبه افراد به جهت پرداخت حق بیمه در دوران سربازی بوده و قابل ابطال به نظر می‌رسد.تهیه کننده گزارش: ابوالفضل موحدی نیا
پرونده شماره ه- ع/9802676 مبنی بر درخواست ابطال دستورالعمل شماره 24202/97/194 مورخ 9/10/1397 مدیرکل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی در جلسه مورخ 28/7/1399 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی مورد رسیدگی قرار گرفت و اعضا به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی
اولا براساس تبصره 2 ماده 14 قانون کار اصلاحی مصوب 1383 «آن دسته از بیمه‌شدگانی که مشمول اصلاحیه تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 14/7/1380 مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند به شرط آن که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های نبرد حق علیه باطل طی نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنان جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب می‌شود.» لذا خدمت نظام وظیفه افرادی که فاقد شرایط مذکور در این تبصره باشند، جزء کارهای سخت و زیان آور محسوب نمی‌گردد. بنابراین بند 1 مصوبه معترض عنه مغایرتی با قوانین و مقررات نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد.
ثانیا براساس رای وحدت رویه شماره 515 مورخ 5/7/1387 هیات عمومی دیوان عدالت اداری سیاق عبارات تبصره 2 اصلاحی ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1380 که براساس آن شاغلین مشاغل سخت و زیان آور می‌توانند با داشتن 20 سال سابقه کار متوالی و یا 25 سال متناوب در مشاغل مذکور بازنشسته شوند، با استفاده از واژه‌های کارگر و کارفرما و کارگاه مبین حصر تسری حکم مقنن به مشمولین قانون کار است. لذا مستخدمین سازمان تامین اجتماعی از شمول قانون کار و قانون اصلاح تبصره 2 ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1380 خارج و بنابر ارجاع تبصره 1 ماده 64 آیین‌نامه استخدامی سازمان تامین اجتماعی اصلاحی مصوب 1394 و ماده 114 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354، از حیث بازنشستگی به سبب اشتغال در مشاغل سخت و زیان آور تابع مقررات بخش عمومی و دولتی می‌باشند. بنابراین قسمت دوم بند 2 مصوبه معترض عنه که صرفا همین حکم را بیان نموده مغایرتی با قوانین و مقررات نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
غلامرضا مولابیگی- رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری
پرونده شماره ه- ع/9802676 مبنی بر درخواست ابطال دستورالعمل شماره 24202/97/194 مورخ 9/10/1397 مدیرکل درمان استان تهران سازمان تامین اجتماعی در جلسه مورخ 28/7/1399 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی مورد رسیدگی قرار گرفت و اعضا به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
نظریه هیات تخصصی
براساس ماده 34 قانون استخدام کشوری اصلاحی مصوب 1357 و ماده 95 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و تبصره 1 ماده 14 قانون کار اصلاحی مصوب 1383 مدت خدمت وظیفه... جزو سابقه پرداخت حق بیمه مشمولین قانون کار و تامین اجتماعی و سابقه خدمت دولتی مستخدمین دولت محسوب می‌گردد. بنابراین قسمت اول بند 2 مصوبه معترض عنه که علی الاطلاق بیان نموده: «اساسا دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه ای محسوب نمی شود» مغایر مواد قانونی مذکور و خارج از حدود صلاحیت مرجع صدور آن و قابل ابطال می‌باشد و پرونده در راستای اجرای بند (الف) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 جهت اتخاذ تصمیم به هیات عمومی ارسال می‌شود.
غلامرضا مولابیگی- رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری