تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۲۳/۰۳/۱۳
شماره دادنامه قطعی: ۶-۱۳۷۴
مقدمه
علت طرح:
اختلاف نظر بین شعبه سی و دوم دیوان عالی‌کشور با دادگاههای انقلاب اسلامی‌تهران
در ساعت ۱۱ روز سه شنبه مورخ ۱۳۷۴/۳/۲۳ جلسه هیأت عمومی‌شعب کیفری دیوان عالی‌کشور (اصراری) بریاست حضرت آیت الله محمّد محمّدی گیلانی رئیس دیوان عالی‌کشور و با حضور جنابان آقایان قضات دیوان عالی‌کشور و نماینده جناب آقای دادستان کل کشور تشکیل گردید.
رئیس: جلسه رسمی‌است دادنامه شماره۷۶۲ - ۲۵/۱۱/۱۳۷۳ شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور بتصدی جناب آقای محمد صادق آل اسحق رئیس و جناب آقای سید حسین نقیبی‌مستشار مطرح است. جناب آقای آل اسحق دادنامه را قرائت فرمائید.
خلاصه جریان پرونده
خلاصه جریان پرونده: آقای ا. مشهور به ن. با نام مستعار ص. فرزند ا. شغل کارشناس مرکز تحقیقات کشاورزی مازندران، ساکن ساری باتهام فعالیت و قیام مسلحانه برعلیه انقلاب اسلامی‌ایران تحت تعقیب دادسرای انقلاب اسلامی‌تهران قرار گرفته است که پس از انجام تحقیقات بموجب کیفرخواست صادره اتهامات ویرا بدین شرح ذکر نموده است:
۱- اقدام به براندازی نظام جمهوری اسلامی‌ایران از طریق عضویت در گروهک مارکسیستی محفل فدائی (دارای مشی مسلحانه) و با استفاده نام مستعار ص. از سال ۶۴ تا لحظه دستگیری.
۲- مشارکت در سرقت مسلحانه بانک تجارت سال ۶۴ در تهران که در این رابطه متهم‌مسلح به کلت کمری‌و نارنجک بوده است و مسوول جمع آوری پولها بوده است.
۳- جاسازی و نگهداری و حمل غیرمجاز دو عدد کلت کمری، یکعدد نارنجک جنگی، دو عدد خشاب خالی، هفت عدد فشنگ کالیبر ۶۵/۷ تا لحظه دستگیری.
۴- مشارکت در عملیات ترور نافرجام یک فرد روحانی در ساری.
۵- ارتباط با گروهک الحادی اقلیت (منظور فدائیان خلق شاخه اقلیت) از ابتدای پیروزی انقلاب تا سال ۱۳۶۰.
۶- شرکت درجلسات وهسته های تشکیلاتی گروهک محفل درساری و تهران.
۷- برقراری ارتباط با داخل زندان اوین از طریق برادر معدومش (...) و گرفتن اطلاعات درخصوص تعداد معدومین با نشان دادن تعداد شاخه های کل از طریق برادرش و دادن اخبار رادیوهای بیگانه از طریق متهم به وی و ارتباط با خانواده معدومین و دادن کمک های مالی به آنها.
۸- دریافت مبلغ دویست هزار تومان از پول سرقت شده از بانکها که از نامبرده در هنگام دستگیری ضبط گردیده است.
دادسرا با توجه به تحقیقات و بررسیهای بعمل آمده و اعترافات صریح متهم و گزارشات ارسالی از واجا و سایر قرائن و امارات موجوده درپرونده بزهکاری نامبرده را مسلم و محرز دانسته و از دادگاه انقلاب اسلامی‌تهران وفق مادتین ۱۸۶ و ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی‌و ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین قاچاق اسلحه و مهمات تقاضای‌رسیدگی‌و‌صدور حکم شرعی را نموده است(ص ۲۳۰ و ۲۳۱ پرونده).
سپس پرونده به دادگاه انقلاب اسلامی‌تهران ارسال و به شعبه پنجم ارجاع گردیده است و شعبه پنجم دادگاه انقلاب اسلامی‌تهران درتاریخ ۱۳/۱۰/۷۱ باحضور متهم و وکیل تسخیری وی و مشاور دادگاه و نماینده دادستانی تشکیل و مفاد کیفرخواست و موارد اتهامی‌مندرجه در آن به متهم تفهیم و دادگاه پس از استماع مدافعات و اظهارات متهم و وکیل وی و ملاحظه نظریه مشاور دادگاه بموجب دادنامه شماره ۲۷۲۳۶ - ۲۷/۱۰/۷۱ چنین رأی داده است:
مستنداً به تحقیقات انجام شده از سوی وزارت اطلاعات و دادسرای انقلاب اسلامی‌تهران و اقاریر متهم آقای ا. فرزند ا. در تحقیقات مذکور و اعترافاتش در جلسه دادگاه نسبت به مواد ۲، ۳، ۶، ۷، ۸ از موارد اتهامی‌مندرج در کیفرخواست پرونده پیوست و توجیهات غیرموجه مشارالیه درخصوص ۱ و ۴ و ۵ ذکر شده در کیفرخواست و هکذا رد توجیهات و دفاعیات آقای وکیل مدافع تسخیری متهم مذکور و باعنایت به مجموع محتویات پرونده کشف سلاح و مهمات، موارد اتهامی‌منتسب به نامبرده بر دادگاه ثابت و محرز است دادگاه با درنظر گرفتن جرائم ارتکابی‌وی را از مصادیق بارز محارب و مشمول مواد قانونی ۱۸۶ و ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی‌تشخیص داده و استناداً به مواد قانونی ۱۹۰ و ۱۹۱ قانون مذکور و آیه شریفه ((انما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله و... ان یُقَتَّلوُا)) حکم به اعدام وی صادر نموده است.
پس از ابلاغ حکم به محکوم علیه نامبرده به حکم صادره اعتراض کرده و وکیل تسخیری وی نیز طی لایحه‌ای با بیان اینکه اولاً ماده ۱۸۶ قانون مجازات اسلامی‌که ناظر بمواردی است که گروه یا جمعیتی متشکل در برابر حکومت اسلامی‌قیام مسلحانه نمایند بمانحن فیه که موکل باتفاق عده معدود و محدودی که از شمار انگشتان دست تجاوز نمی‌کند شمول ندارد و ثانیاً موکل اقدام عملی جهت براندازی نظام مقدس‌اسلامی‌ننموده‌و‌باین لحاظ مشمول ماده ۱۸۷ قانون فوق نمی‌باشد و ثالثاً حسب‌مندرجات‌پرونده و‌مدافعات‌موکل و‌گزارشهای وزارت‌اطلاعات‌موکل ازسال ۱۳۶۶ بطور کلی از فعالیت در رابطه با محفل فدائیان دست کشیده و به خدمت جمهوری اسلامی ایران در سمت مهندسی شیمی‌مشغول بوده و خدمت وی مورد رضایت اداره متبوع او می‌باشد. این خدمت ازیکطرف و ترک محفل قرینه‌ای قوی بر توبه موکل و ندامت شدید از گذشته است، نسبت به حکم دادگاه اعتراض و
تقاضای تجدیدنظر نموده است.
حاکم‌محترم‌دادگاه‌بموجب نظریه مورخه ۱۷/۱۱/۷۱ با ذکر اینکه مطالب مندرجه در لایحه اعتراضیه تکرار مدافعاتی است که در مرحله دادرسی انجام شده و مورد توجه و مداقه محکمه بوده اعتراض را مردود اعلام نموده و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه سی و چهارم ارجاع گردیده است.
شعبه محترم سی و چهارم دیوان عالی کشور بموجب دادنامه شماره ۹- ۱۰/۱/۷۲ حکم دادگاه را نقض نموده است، متن رأی شعبه سی و چهارم دیوان عالی کشور بدین شرح است:
گرچه با توجه‌به‌اینکه‌گروه‌کمونیستی‌مذکور‌معتقد به مبارزه مسلحانه است (ص ۲۲۳) و متهم‌نیز‌درجلسه‌دادگاه‌به آن اشاره نموده و عمل آنها از جمله سرقت مسلحانه بانک تجارت و نیز اقدام جهت ترور یک فرد روحانی در ساری که متهم در جلسه دادگاه لااقل به تمرین درباره آن اعتراف نموده مشی مسلحانه را اثبات می‌نماید و طبق آن از مصادیق محارب و باغی محسوب و مشمول مواد ۱۹۰ و ۱۹۱ می‌باشد و نیز با قطع نظر از عنوان مبارزه مسلحانه چون سرقت مسلحانه بانک تجارت بلاتردید عنوان محارب (و هو کل من جرد سلاحه او جهزه لاخافه الناس و اراده الافساد فی الارض فی برّکان او فی بحر فی مصر او غیره لیلاً او نهارا) ۱ صادق می‌باشد لذا قطعاً از مصادیق محارب محسوب می‌گردد و مناقشه در صدق عنوان محارب غیرموجه است. لیکن در عین حال باعنایت به اینکه اداره اطلاعات متذکر گردیده عده‌ای از گروه مذکور دستگیر و بقیه آنها ظاهراً ناچیز می‌باشد و خطری از ناحیه آنها نظام اسلامی‌را تهدید نمی‌کند و نامبرده درحال حاضر اظهار ندامت می‌کند به نظر می‌رسد در اجرای حد محارب انتخاب شق اعدام از مجازاتهای چهارگانه‌ضرورت ندارد و انتخاب شق خفیف تر(او ینفوا من الارض) ارجح است لذا با تجدیدنظر موافقت می‌گردد و ضمن نقض حکم صادره پرونده به دادگاه هم عرض ارسال شود. (ص۳۰۰).۱
سپس پرونده به دادگاه انقلاب اسلامی‌تهران اعاده و به شعبه سوم ارجاع گردیده است و شعبه سوم دادگاه انقلاب اسلامی‌تهران پس از انجام محاکمه بموجب دادنامه شماره ۲۹۵۴۲ - ۱۷/۸/۷۲ چنین رأی داده است:
با عنایت به مراتب فوق، محتویات پرونده اقاریر عمدتاً صریح و بعضاً ضمنی آقای ا. فرزند ا. در مراحل متعدد رسیدگی، اعم از مراکز انتظامی، دادسرای انقلاب اسلامی‌تهران (شعبه پنجم دادیاری) و مدافعات غیرموجه و بعضاً کذب وی درجلسات دادگاه (بشرح صورتجلسات آنها) و دفاعیات غیرموثر وکیل مدافع محترم (بشرح لایحه تقدیمی) و قرائن و امارات موجود بزهکاری و مجرمیتش از لحاظ عضویت در تشکیلات محارب و کمونیستی و فعالیتهای محاربانه در راستای اهداف ضد خدائی و ضد میهن آنها در مدت طولانی تا هنگام دستگیری محرز و مسلم و از مصادیق روشن محارب و مفسد فی الارض می‌باشد و باتوجه باینکه توبه اش نه تنها محرز نیست بلکه قرائنی برخلاف آنهم هست، علیهذا و با استناد به مادتین۱۹۷ و ۱۹۹ قانون حدود و قصاص مصوب شهریور ۶۱ (سلف قانون فعلی) و بند اول ماده ۲۰۲ همان قانون (ماده ۱۹۰ فعلی) بعنوان محاربه و افساد به اعدام [محکوم می‌شود] و وجوه حاصله از جرمهای مذکور و سلاح مکشوفه محکوم بضبط هستند... حکم صادره بعد از ابلاغ به محکوم علیه و عدم اعتراضش قطعی و لازم الاجراء است (ص ۳۲۶).
پس از ابلاغ‌حکم‌به‌محکوم‌علیه‌نامبرده طی لایحه تقدیمی(که مطالب آن قریب به مندرجات‌لایحه‌دفاعیه‌و‌اعتراضیه‌وکیل‌مدافع‌می‌باشد‌به‌حکم‌دادگاه اعتراض و تقاضای تجدیدنظر نموده و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض متهم به دفتر دیوان‌عالی‌کشور ارسال و این بار به شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور ارجاع گردیده است.
هیأت شعبه درتاریخ بالاتشکیل گردیدپس از قرائت گزارش آقای محمد صادق آل اسحق عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی‌آقای نظری دادیار دیوان عالی‌کشور اجمالاً مبنی بر:
معتقد به طرح موضوع در هیأت عمومی‌می‌باشم. مشاوره نموده چنین اتخاذ تصمیم می‌نماید:
نظربهاینکه دادگاه مرجوع الیه ثانوی دردادنامه فوق الذکر برخلاف
نظر شعبه [ سی و چهارم ] دیوان عالی کشور و همانند دادگاه اول مبادرت به صدور رأی نموده است لهذا مستنداً به بند ج ماده ۷ قانون تجدیدنظر آراء دادگاهها موضوع جهت طرح در هیأت عمومی‌اصراری کیفری دیوان عالی‌کشور به دفتر معاونت محترم دیوان عالی‌کشور ارسال می‌گردد.
شعبه سی ودوم دیوان عالی کشور
مذاکرات
رئیس:جناب آقای آل اسحق چنانچه توضیحی دارید بفرمائید.
این گروه محفل فدائی یک شاخه اقلیتی است منشعب از فداییان خلق. اکثریت فداییان خلق (اکثریت) معتقد به مشی مسلحانه نبودند ولی فداییان خلق اقلیت معتقد به مشی مسلحانه بودند از آنها این گروه هم مجزا شده بنام محفل فدایی اینها معتقد به مشی مسلحانه در مقابل حکومت اسلامی‌بودند. اینها از سال ۶۱ به بعد شروع کردند تعدادشان را آن طوری که پرونده هاشان آمده حدود ۱۴ - ۱۵ نفر من دیدم پرونده هاشان مطرح بود و اینها گروهی تشکیل داده مسلح بودند در تهران به بانک تجارت در فلکه اول تهرانپارس حمله کردند اموالی را بردند و آنجا ایجاد رعب و وحشت کردند در روز روشن این کار را انجام دادند و یک تروری هم کردند نافرجام بوده. البته در بعضی پرونده ها عملیات دیگری هم بوده مثلاً آتش زدن بعضی جاها هم بوده است. اینها ۷- ۸ نفر بودند دستگیر شدند و در شعبه پنجم دادگاه انقلاب محکوم به اعدام شدند پرونده آمده به دیوان عالی کشور.
حدود ۴- ۵ تا را به شعبه سی و دوم ارجاع کردند.
در شعبه سی و دوم ما پرونده را خواندیم و نظرمان این بود که چون توبه اینها تاکتیکی است یعنی اصلاً توبه نیست اینها نگفتند که ما توبه کردیم، آنها احساس کردند زمینه فعالیت نیست نظام جمهوری قدرت پیدا کرده اگر اینها هم بخواهند فعالیت کنند دستگیر می‌شوند نمی‌توانند فعالیت کنند فعلاً متوقف کردند تا درفرصت مناسب فعالیت‌کنند.استدلال‌و‌نظر‌ما این بود و چون دادگاه هم توبه اینها را احراز نکرده بود باید توبه را احراز کند چون در قانون‌دارد‌وقتی‌که محارب بودن مسلم شد توبه باید احراز بشود.یک‌وقت‌این‌است‌که‌اصل‌محاربه‌محل‌تردید‌است‌یک وقت این است نه اصل محاربه مسلم است منتها بحث در این است که آیا توبه کردند یا نه ؟ در اینجا، هم درقانون و هم در فقه استفاده می‌شود که توبه باید احراز بشود نه عدم توبه. یعنی وقتی که محارب بودن مسلم است باید توبه احراز بشود و این را باید دادگاه تشخیص بدهد. دادگاه می‌گوید آقا من تشخیص می‌دهم توبه محرز نیست بنابراین مجازات تعیین کرده ام لذا در شعبه سی و دوم ما دلیلی بر نقض پیدا نکردیم و نظرمان بر تأیید و ابرام رأی دادگاه قرار گرفت.
از پرونده های اعضای دیگر این گروه چند پرونده - دوتایش مسلم است - به شعبه محترم سی و چهارم ارجاع شده بود یکی مربوط بود به ن. رهبر این گروه بود که جرمش از همه اینها سنگین تر بوده که او را دادگاه محکوم به اعدام کرده بود رفته بود شعبه سی و چهارم نقض کرده بود مجدداً برگشته بود باز شعبه سوم محکوم به اعدام کرده بود پرونده برگشته بود اصراری شده بود در شعبه سی و چهارم آمده و در هیأت عمومی‌مطرح شد به اکثریت آراء نظر دیوان را تأیید کرده و گفتند حکم دادگاه درست نیست در آن جلسه من امروز صورتجلسه را دیدم دو نفر ما در اقلیت بودیم یکی بنده بودم و یکی جناب آقای کریمی‌که امروز تشریف ندارند ما دو نفر درصورتجلسه امضاء کردیم که دراقلیت بودیم اکثریت قاطع نظردیوان را تأیید کردند.
در آنجا استدلالی که شده بود وکیل مدافع متهم رفته بود روی این مسأله آقایان روی این نکته توجه کنند، استدلال این بودکه اینها از سال ۶۶ به بعد دیگر فعالیت نداشته‌اند چون از۶۶ به بعد فعالیت نداشتند اینها عملاً توبه کردند خود این که اینها دست از مشی مسلحانه برداشتند و دیگر فعالیتی نکردند نشان می‌دهد که اینها توبه کردند بنابراین قبل از اینکه اینها تسلیم بشوند بین اینها قدرت پیدا شود اینها تابع هستند و [ توبه ] صدق می‌کند چون دیگر فعالیت عملی نداشتند نظر شعبه محترم سی و چهارم هم این بود که بالاخره اینها فعالیت نکردند و فعالیت ندارند. همین کافی است که ما احتمال توبه می‌دهیم و قرائنی هست و بنابراین نقض کرده بودند. اکثریت هیأت عمومی‌هم نظر آنها را تأیید کرده. در زمان ریاست حضرت آیت الله مقتدایی بموجب رأی شماره ۷ - ۱۳۷۳. ۱
پرونده دیگری که به شعبه سی و چهارم ارجاع شده بود باز بهمین نحو حکم اعدام متهم بوسیله شعبه سی و جهارم نقض شده و به شعبه دیگر دادگاه ارجاع شده و آن دادگاه بر نظر دادگاه قبلی اصرار کرده حکم اعدام داده بود و با اعتراض محکوم علیه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال شده بود.
این پرونده را به ما ارجاع دادند. آن‌موقع‌جناب‌آقای‌نقیبی‌در شعبه‌سی‌و‌دوم تشریف داشتند ما دونفر هم بیشتر نبودیم ما نظرمان این بود چون پرونده سابقه رسیدگی در شعبه سی و چهارم دارد باید به آن شعبه برود ما استدلالمان این بود که ما صلاحیت رسیدگی نداریم چرا؟ برای اینکه وقتی در یک پرونده کسی محکوم به اعدام شد آمد و یک شعبه دیوان عالی کشور نقض کرد پس از این رفت به شعبه همعرض حالا محاربه نباشد زنا باشد قصاص باشد باز محکوم به اعدام کرد وقتی که این دفعه آمد اگر برود به همان شعبه سابق دیوان عالی کشور اگر شعبه دیوان نظر دادگاهها را صحیح تشخیص داد، دید که استدلال خوبی‌کرده خوب تأیید می‌کند ابلاغ می‌کند اگر به نظرش همان نظر قبلی درست بود اصرار می‌کند پرونده می‌آید در هیأت عمومی مطرح بشود. فلسفه وجودی هیأت عمومی‌همین است که برود به همان شعبه و اگر آن شعبه نظرش، نظرشعبه قبلی بود دو دادگاه در مقابل شعبه دیوان اصرار کردند بیاید هیأت عمومی. اگر بنا باشد ما دفعه دوم پرونده را به شعبه دیگر بدهیم (من بحث کبروی دارم نه بحث صغروی از نظر صغروی نظر دادگاه را درست می‌دانم ولی از نظر کبروی) اگر بنا شود کسی محکوم به اعدام بشود ما دوباره بیاییم این پرونده را اگر بدهیم به شعبه اول این حکم دادگاه را نقض می‌کند می‌گوید آقا این مستحق قصاص نیست (مثل همین پرونده که امروز در جلسه قبل خواندیم در این پرونده شعبه محترم سی و یکم نظرش این بود که آقا این به سن بلوغ نرسیده محل تردید است اما اگراین پرونده را به شعبه دیگر می‌بردیم لعل نظر شعبه این بود که درست است) آن وقت ازدو شعبه دیوان دو رأی متعارض صادر شده اولی درست است یا دومی؟ فلسفه وجودی هیأت عمومی‌اصراری از بین می‌رود منتها جناب آقای ابراهیمی‌آن موقع یک استدلالی داشتند البته اشکال نقضی داشتند این بود که اگر فرض کنیم اصلاً آن شعبه منحل شده آن وقت چه می‌شود ؟ نظر من‌این است آن موقع اگر شعبه منحل بود آن یک تکلیف دیگری است ولی مادام که آن‌شعبه وجود دارد ما حق‌رسیدگی نداریم و اگر غیر از این باشداصلاًدیگررأی اصراری پیدا نمی‌شود ما هر کجا دلمان خواست پرونده را می‌دهیم به این شعبه و آن شعبه.
ما در این جهت خودمان را صالح نمی‌دانستیم ولی هر چه اصرار کردیم حرف ما مسموع اساتید قرار نگرفت گفتند باید رسیدگی کنید. ما آمدیم این طور نوشتیم توجه کردیم الان هم معتقدیم که ما صلاحیت نداریم. این عقیده من است. لذا نوشتیم دادگاه برخلاف نظر شعبه سی و چهارم دیوان عالی کشور رأی داده ننوشتیم برخلاف نظر ما رأی داده. [ النهایه چون رأی دادگاه با اصرار بر مبانی رأی منقوض در قبال رأی شعبه سی و چهارم صادر شده صدور رأی اصراری را اعلام کردیم و پرونده را به هیأت عمومی‌اصراری تقدیم نمودیم که اتخاذ تصمیم شود ] بطور کلی این نظر بنده بود و الان هم خودم را صالح به رسیدگی این پرونده نمی‌دانم باید برود به همان شعبه سی و چهارم.
رئیس: جناب آقای محمد سلیمی
مادام که شعبه فعلی دیوان و چه شعبه قبلی و چه این شعبه البته فرمایشات آقای آل اسحاق را بنده حرف دارم چرا نتواند شعبه دیگری دیوان عالی کشور نسبت به یک پرونده که شعبه غیر از این شعبه اظهارنظر کرده اظهارنظر کند و چطور با فلسفه هیأت عمومی‌اصراری تعارض دارد ؟ من نسبت به این حرف دارم اجازه بفرمائید یکی دو دقیقه عرض کنم: شعبه دیوان عالی کشور اگر بار اول پرونده را نقض کرد و برگرداند دادگاه دوم مثل دادگاه اول رأی داد استدلال محکمی‌کرد و رأی داد و فرستاد آمد همان شعبه و استدلال دادگاه را پذیرفت می‌توان رأی را که مثلاً نقض کرده تأیید کند یا نمی‌تواند؟ قطعاً می‌تواند کسی نمی‌تواند بگوید که نمی‌تواند بار اول نقض کرده برگرداند. اینبار می‌بیند رأیی که صادر شده صحیح است می‌تواند تأیید کند یا نمی‌تواند ؟ همه می‌گویند می‌تواند تأیید کند شما در این جا نمی‌فرمایید چرا یک شعبه دیوان دو تا رأی معارض می‌دهد یک جا نقض می‌کند جای دیگری ابرام می‌کند دوتا شعبه هم همینطور است یک شعبه در یک قضیه یک رقم رأی می‌دهد شعبه دیگری هم یک رقم رأی می‌دهد. به هر چه که می‌فرمائید اینجا هم بفرمائید عدول است اصلاً نظر این شعبه با آن شعبه فرق می‌کند.
چه چیزی مانع شده که شعبه دوم صالح به رسیدگی نباشد ؟ اینرا ما باید دلیل بیاوریم چرا صالح نیست ؟ دیوان عالی کشور یک مجموعه است. همه شعب دیوان‌عالی‌کشور با یک دید نگاه می‌شود می‌توانند نسبت به هر پرونده‌ای که به آنها ارجاع می‌شود نظر دهند مواردی که نمی‌تواند نظر بدهد آنجایی که عذر دارد برای رسیدگی یا قبلاً نظر داده که مرحله حکم رسیده و غیره. اگر قاضی در محکمه قبلاً رأی داده بود حالا قاضی دیوان عالی کشور شده می‌گوید من عذر دارم نمی‌توانم رسیدگی کنم آنجاها احصاء شده و این مورد از آن موارد نیست بنظر من هیچ اشکالی ندارد و شعب که ارجاع می‌شود صالح هستند و در صلاحیت آنها کوچکترین خدشه‌ای وجود ندارد و می‌توانند رأی بدهند و پرونده از این جهت در صلاحیت رسیدگی در شعبه سی و دوم دیوان عالی کشور بوده ولی مادام که شعبه سی و دوم رأی ندهد و نگوید نظر من نسبت به حکم صادره از شعبه سوم دادگاه چیست پرونده اصراری نیست‌و قابل طرح‌درهیأت عمومی‌نمی‌باشد چون‌اگرچنانچه آقایان‌این استدلال شعبه ۳ را که الان کرده و محارب دانسته قبول کردند اگر چه من معتقدم شعبه سی و چهارم هم نقض نکرده و در واقع محارب بودن را تأیید کرده و نسبت به آن جهت هم اشکال داشته.
رئیس: بالاخره نظر شما چیست ؟
عرض کنم که من در موضوع هنوز بحث نمی‌کنم مسأله صلاحیت را داریم بحث می‌کنیم مادام که شعبه فعلی دیوان که پرونده در آن مطرح است به عقیده من صالح به اظهارنظر است اظهارنظر صریح‌نکندکه من رأی دادگاه شعبه سوم را صحیح نمی‌دانم پرونده قابل طرح نیست و ا گر صحیح هم می‌داند باید تأیید کند و برگرداند پرونده در وضعیت فعلی قابل طرح نیست.
رئیس: جناب آقای نیری
من درباره فرمایشات آقای آل اسحق تعجب می‌کنم ماالان خودمان موارد فراوانی داریم که پرونده قبلاً مثلاً در شعبه دوم مطرح بوده و بعد رفته به شعبه سوم مواردی است که خود آقایان‌تشریف‌می‌آورند‌و‌می‌گویند‌مثلاً‌به‌این جهت این موارد اینجا نباشد بهتر است برود به آن شعبه،کم نداریم از این پرونده‌ها،دیوان‌عالی‌کشور خودش یک عنوانی است که صالح برای رسیدگی این پرونده ها و این عذری نیست که چون قبلاً درآن شعبه بوده و حالاحتماً بگویم من صالح نیستم. ما هیچ مدرک قانونی شرعی برای این نداریم و ما خودمان‌از‌خودمان سلب صلاحیت کنیم که این پرونده رد بشود. این عرض‌بنده‌اولش این بود و بعد جناب آقای‌آل‌اسحق باید زحمت بکشند رحم‌کردن بر این جانورهائی که واقعاً جزء مصادیق اعلاء مفسد و محارب هستند این همه جنایت این همه خیانت یک روز اینها زنده بمانند یک‌قطره آب از این‌بیت‌المال مصرف‌کنند، ضامن شان کسانی هستند که نمی‌گذارند اینها به مجازات برسند مگر می‌شود به اینها رحم کرد یک موقع ما در افق اعلاء نشسته‌ایم و می‌خواهیم عفو کنیم. ولی کسانی که اینجورکمر همت بستند نه سال با این نظام جنگیده این همه آتش‌سوزی و اسلحه و مهمات تا موقع دستگیری هم داشته یعنی یک در یک میلیون احتمال توبه اینها نمی‌رود اگر این توبه کرده می‌آمد خودش را معرفی می‌کرده اسلحه را تحویل می‌داد و پولهائی را که دزدی کرده بود تحویل می‌داد و نارنجک را تحویل می‌داد و دوستان خودش را معرفی می‌کرد، برای ما. واقعاًباید رأی بدهند جناب آقای آل اسحق یک زحمتی بکشند این پرونده را که در صلاحیت شعبه ایشان است حکم خودشان رابدهند که اگر اصراری بود بیاید اینجا ولی اگر نبود برود برای اجرا.۱
رئیس: جناب آقای سپهوند
عرض‌شود‌که بنده قبل از طرح عرض کردم که قابل طرح نیست و حضرتعالی امر فرمودید قرائت شود و خیلی‌هم‌خوب شد بلحاظ اینکه در اولی‌که‌بنده‌می‌گفتم‌قابل طرح نیست‌بعداً مدرکی از آن لابه لا پیدا شد که معلوم شد اعتراض کرده، بنده احکام شعبه سی‌و‌چهارم‌را‌حکم‌قانونی نمی‌دانم. نقض‌شعبه‌سی‌و‌چهارم کلاً نقص است بلحاظ اینکه بین شعبه سی‌وچهارم و دادگاهها اختلافی در ماهیت نیست هم شعبه محترم سی‌وچهارم و هم‌دادگاهها‌متهم‌را‌محارب‌تشخیص‌دادند‌درصدق‌انتساب‌عنوان بین دیوان‌کشور ودادگاهها اختلاف‌وجود‌ندارد‌آنچه‌مورد‌اختلاف‌است‌مسأله مجازات است در مورد مجازات محارب از لحاظ قانونی درماده۱۹۰قانون‌مجازات‌اسلامی‌چهار‌مجازات تخییری‌پیش‌بینی‌شده‌که‌هرکدام از این‌چهار‌مجازات‌را دادگاهها مناسب تشخیص بدهند می‌توانند‌مورد‌حکم قرار‌دهند،از‌لحاظ‌منابع‌اسلامی‌بین‌فقها‌اختلاف‌است‌در‌اینکه‌آیا مجازات محارب‌تخییری‌است‌یا‌تفضیلی‌و‌ترتیبی اما بهرحال قانون‌مجازات‌جنبه‌تخییری‌را انتخاب‌کرده دادگاه‌هم‌باتوجه‌به‌پرونده‌و‌دلائل‌تشخیص‌داده‌که‌درمورد‌این‌متهم‌مجازات اعدام مجازات‌مناسبی‌است دیوان‌عالی‌کشور‌‌حق‌ندارد‌‌بجایی‌که‌قانون‌به‌دادگاه اجازه می‌دهد‌‌بگوید‌‌شما‌حق‌ندارید‌از‌اختیارات‌استفاده‌بکنید‌چون‌در‌ماهیت‌اینها‌با‌هم‌اختلاف ندارند و مجازات هم قانوناً اختیار‌داده به‌دادگاه، مسأله از‌این‌بابت به‌نظر بنده قابل‌طرح نیست.
رئیس: علاوه براینکه بعقیده آقای سپهوند قابل طرح نیست. این قاضی تخلف کرده، یعنی قانون اینست که مخیراست. این برای چه نقض کرده حکم را. این قاضی متخلف است چرا ؟ من ناچارم که گزارش بدهم. وقتی قانون، تحریرالوسیله، هردو این را گفته‌اند. آقا حکم را نقض کرده. با اقرار به اینکه این محارب هست. آقای نیری درنظر بگیرید باید گزارش داده بشود خوب آقای سپهوند هم قابل طرح نمی‌دانند آقایان من خیال می‌کنم تبین‌الرشد من الغی رأی بگیرند که این قابل طرح هست یا نیست ؟
رئیس: اکثریت قریب به اتفاق به غیرقابل طرح بودن پرونده رأی دادند پرونده قابلیت طرح در هیأت عمومی‌شعب کیفری دیوان عالی کشور ندارد.
متن رأی
رأی شماره ۱۴ - ۱۳۷۴/۳/۲۳
هیأت عمومی‌شعب کیفری دیوان عالی کشور
(اصراری)
چون‌در شعبه‌سی‌و‌دوم‌دیوان‌عالی‌کشورنسبت به رأی‌صادره از شعبه‌سوم‌دادگاه‌انقلاب‌اسلامی‌اظهارنظر‌نشده‌است لذا بنظر اکثریت‌اعضای‌هیأت‌عمومی‌دیوان‌عالی‌کشور‌موضوع‌غیر‌قابل طرح تشخیص‌و پرونده به شعبه مربوطه اعاده‌می‌شود.
هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور(شعب کیفری)