تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۲۶/۰۲/۱۳
شماره دادنامه قطعی: ۷۷-۱۳۷۳
مقدمه
علت طرح:
اختلاف‌نظر‌بین‌شعبه‌یازدهم‌دیوان‌عالی‌کشور‌بادادگاه‌های کیفری یک اهواز
در ساعت ۹ روز سه شنبه مورخ ۲۶/۲/۷۴ جلسه هیأت عمومی‌شعب کیفری (اصراری) دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت‌الله محمدی گیلانی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جنابان آقایان قضات شعب دیوان عالی کشور و نماینده جناب آقای دادستان کل کشور تشکیل گردید و با تلاوت آیاتی از کلام الله مجید رسمیت یافت.
خلاصه جریان پرونده
رئیس: دادنامه شماره ۶۵۱/۱۱ - ۱۳۷۳/۱۲/۲۸ شعبه یازدهم دیوان عالی کشور بتصدی جناب آقای سید جعفر شبیری رئیس و رحمت اله عروجی مستشارمطرح است. جناب آقای عروجی گزارش جریان پرونده را قرائت فرمائید.
خلاصه جریان پرونده
خلاصه جریان پرونده: پیرو گزارش و دادنامه ۷۴۴/۱۱ - ۱۸/۱۱/۷۲ این شعبه که طی آن دادنامه بشماره ۳۰۳ - ۳/۴/۷۲ صادره از شعبه ۱۱ دادگاه کیفری یک اهواز
مبنی بر محکومیت تجدیدنظرخواه به تحمل ده سال حبس تعزیری و پرداخت سهم صغار از دیه یک زن و نصف دو دیه زن و مرد جهت جنین ناشناخته و یک سوم سهم آنهارا از جهت آنکه احتمال دارد متهم به تصور مهدورالدم بودن مقتوله اقدام به قتل او کرده و کلیه ورثه وی هم اصالتاً و ولایتاً اعلام گذشت نموده‌اند نقض‌کرده بود
شعبه هفدهم دادگاه کیفری یک اهواز با تشکیل جلسه و تفهیم مجدد اتهام به آقای ح. و استماع دفاعیات او سرانجام
استناداً به مواد ۲۹۵، ۲۹۷، ۲۹۹،۳۰۰، ۳۰۲، ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی‌نامبرده را به پرداخت سهم الصغار از دیه مادر و جنین او و تحمل ده سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی محکوم‌نموده است.
رأی صادره همان روز به متهم ابلاغ گردیده که اظهار داشته به آن اعتراض دارم و به موقع لایحه اعتراضیه را تقدیم می‌کنم پرونده در نهایت جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه به دیوان عالی کشور ارسال که با توجه به سابقه به این شعبه ارجاع شده است لایحه تجدیدنظرخواه در وقت مقرر قرائت می‌گردد.
متذکر‌می‌شود‌که‌محکوم‌علیه در‌تمامی‌مراحل‌به‌قتل خانم ع. دختر‌عمو و همسر شهید (برادر قاتل) اعتراف‌و اقرار نموده و در اولین تحقیق گفته چون شوهرش شهید شده بود و پدر نداشته درخانه‌ما زندگی‌می‌کرد‌و دارای‌سه‌فرزند بود و چندی پیش اظهار ناراحتی کرد من او را به دکتر‌بردم‌گفت‌حامله است سوال کردم چطور حامله شده‌ای گفت از آقای س. ساکن خ. حامله هستم روی ناموس‌پرستی همسر برادرم را که شهید شده و او به ما خیانت کرده در منزل خودمان خفه کردم. ح. در پاسخ به سوال از اینکه س. را دیده اید با بانو ع. رابطه داشته باشد و درتنگه رفت و آمد می‌کرده، گفته بنده او را ندیده ام که در تنگه رفت و آمد کند و یا با چشم‌خود‌ندیده‌ام که با بانو ع. رابطه داشته باشد ولی این حرفی بود که خود او زده در معاینه پزشکی قانونی علت فوت خفگی و مقتوله حامله به جنین هفت ماهه غیرمشخص از نظر جنسیت اعلام شده اسست. متهم که جوان ۲۳ ساله و مجرد و ماهیگیر بوده در مرحله بعدی گفته که برادرم چند سال است که شهید شده و متوجه شدم که زن برادرم حامله شده و از حامله شدن او پدرم هم خبر نداشت و او درخواب بود طناب به گردنش انداختم و خفه کردم و بعد هم جریان را به پدرم گفتم چیزی نگفت و گفت برو خودت را به پاسگاه معرفی کن از ع. تحقیق شده شدیداً منکر اتهام شده و هرگونه شناخت نسبت به خانم ع. و یا رفت و آمد به منزل او را رد کرده است. رئیس دادگاه شعبه یازدهم کیفری یک اهواز هم اکثر این قتلها را با هدفهای بدون دلیل و بدون شاهد خوانده جهت جلوگیری از این قبیل قتلها و افرادی که این شایعات را بوجود می‌آورند و غیرمسوولانه باعث کشتن افراد بی‌گناهی می‌شوند پی‌گیری و جدیت را لازم دیده است و ابتدا تعقیب متهم را از باب قذف بمورد دیده لکن بعداً به جهت شاکی نبودن فردی در این امر نسبت به آن صرفنظر کرده است.
هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای رحمت الله عروجی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی‌آقای محمد قاسمی‌دادیار دیوان‌عالی کشور اجمالاً مبنی بر: طرح در هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور [در مورد] دادنامه شماره ۵۰۴ - ۲۲/۵/۷۳ فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد:
نظر به اینکه دادگاه اخیر نیز همانند دادگاه اولیه متهم را هم به پرداخت دیه محکوم‌نموده و هم به زندان و در برابر دیوان عالی کشور اصرار ورزیده پرونده جهت طرح در هیأت عمومی‌کیفری دیوان عالی کشور تقدیم می‌گردد.
شعبه یازدهم دیوان عالی کشور
مذاکرات
رئیس: جناب آقای شبیری بفرمائید.
- در رأی قبلی نه من شرکت داشتم نه آقای عروجی و نه آقای حسینی هیچیک از اعضای فعلی شعبه شرکت نداشتند و در مورد قابلیت طرح در هیأت عمومی‌با آقای عروجی بحث داشتیم من معتقد بودم رأی قبلی دیوان مبهم است و برای دادگاه روشن نیست که دیوان نظرش چیست فقط اجمالاً نوشته‌اند((قطع نظر از اینکه احتمال دارد متهم او را مهدورالدم می‌دانسته اقدام به قتل او نموده)) مقصودچیست ؟ اگر حکم به قصاص داده شده بود این عبارات مناسب بود این احتمال هست که مقصود این بوده که بررسی کنند آیا او را مهدورالدم می‌دانسته یا نه والا قطعاً منظور این نبوده که چون احتمال مهدورالدم دانستن بوده حکم به دیه اصلاً درست نیست چون اگر فکر می‌کرده که مهدورالدم است ولی ((در حقیقت)) مهدورالدم نیست فقط باید حکم به پرداخت دیه شود (درصورتی که تقاضای دیه شود) اشکال اساسی این است که دادگاه حکم به زندان داده در حالیکه ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی‌که در آن آمده هرکس مرتکب قتل شود و شاکی نداشته و یا شاکی از قصاص گذشت کرده و اقدام او موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد موجب حبس تعزیری از سه سال الی ده سال خواهد بود این ماده مربوط به جائی است که مورد از موارد قصاص باشد ولی دراثر نبودن شاکی و یا گذشت شاکی حکم به قصاص نشده باشد و خوف تجری باشد چون اگر شخص کسی را بکشد و فوراً رها شود قتل زیاد می‌شود خصوصاً که قاضی هم استدلال کرده‌اندکه نظر به اینکه این سبک قتلها در اینجا فراوان است و اینطور امور موجب تجری دیگران می‌شود ده سال زندان تعیین کرده‌اند و به نظرمن دیوان بایستی قدری روشنتر بیان می‌کرد. الآن روشن نیست که آیا دیه را معتقد هست یا نیست اگر حکم به دیه باشد زندان هست یا نیست.
اینجا باید این مطلب روشن بشود آیا ولی قهری حق گذشت کلی دارد یا نه قانون صراحتی ندارد و فتوائی‌که‌از امام در تحریرالوسیله‌هست‌این‌است‌که‌ولی‌طفل‌نمی‌تواند بطور‌کلی‌گذشت‌کند‌او باید رعایت غبطه‌را‌بکند‌البته‌باز‌جای‌توجیه‌هست‌گاهی‌ممکن‌است شخصی‌با‌گذشت‌کردن غبطه را رعایت کند و فتوای امام شاید با آن مخالف نباشد در هرصورت باید بروشنی‌بیان‌شود‌چون‌وقتی‌ممکن‌است‌شخصی‌بگوید من ولی او هستم مصلحت و‌غبطه صغیر را در این ((گذشت کامل))می‌دانم باید بروشنی بیان کند که مثلاً خودم دیه را به طفل می‌پردازم یا بجهات دیگر چون اگر ما بخواهیم مثلاً برای قتل چنین زنی دیه بگیریم برای ما آبروریزی است اشکال اساسی حکم دادگاه این است که نمی‌شود هم‌دیه‌داده شود و هم حبس (اگر‌گذشت مورد قبول‌دادگاه باشد حکم به پرداخت دیه صحیح نیست ولو قتل را عمدی بدانند و اگر گذشت را قبول نداشته باشند اگر مورد را عمدی ندانند بدلیل تعیین دیه، در این صورت حکم به حبس که مخصوص‌قتل‌عمد است صحیح نیست) اگر همه گذشت کرده باشند و قتل را عمدی بدانند در این صورت فقط حبس صحیح است و در اینجا مقتوله یک فرزندش صغیر است‌که پسر ۱۲ ساله بوده و الآن ۱۴ساله است بقیه کبیرند یکی از آنها دختری است که در آن وقت حدود ده ساله بوده بنظر من در رأی دیوان ابهام هست عبارت ((قطع نظر از اینکه احتمال دارد آنرا مهدورالدم می‌دانسته نظر به اینکه اولیاءدم همگی اصالتاً و یا ولایتاً گذشت کرده‌اند اعتراض وارد است)) اعتراض به چه چیز وارد است ذکر نشده آیا اعتراض به حبس وارد است یا به دیه ظاهر امر این است که خود معترض به حبسش اعتراض دارد همانطور که خواندند می‌گوید من جوان هستم اگر این کار (حبس) بشود زنم در خانه بی‌خرجی می‌ماند مشکلات ایجاد می‌شود غرور جوانی مرا وادار به این کار کرد اشتباه کردم بنظر من رأی دیوان مبهم است و معتقدم که باید رأی روشن بدهیم که دادگاه بداند بالاخره نظر دیوان چیست.
رئیس: جناب آقای عروجی
- جناب آقای شبیری شرکت در رأی کردند و حتی ارسال پرونده به هیأت عمومی‌را خود ایشان نوشتند و قبلاً هم بحثی داشتیم و به اینجا رسیدیم که قابل طرح دردیوان است و علت قابل طرح بودن را هم از نظر محکومیت متهم در دو دادگاه به ده سال زندان دانستیم. برای این که هر دو دادگاه اصرار دارند به این که متهم باید به ۱۰ سال زندان محکوم‌بشود در نتیجه ما اصراری تشخیص دادیم و راهی جز این که باید در هیأت‌محترم‌دیوان‌مطرح‌بشود‌ندیدیم‌و‌پرونده را ارسال کردیم.
اما اینکه چرا محکوم‌به پرداخت دیه کردند اگر اجازه بدهید این توضیح را عرض کنم که وقتی بنده اظهارات پدربزرگ این بچه‌ها را خواندم انصافاً دیدم این آقا اینطور از مرحله پرت است و اینقدر بی‌مسوولیت خودش را نشان می‌دهد که وقتی می‌شنوند پسرش عروسش را کشته به تعبیر عامیانه ککش هم نمی‌گزد و از همه چیز هم گذشت می‌کنند اجازه بدهید من گوشه‌ای از حرفش را بخوانم تا ببینید این پدربزرگ که ولی صغار هست باید رعایت غبطه، صرفه و صلاح صغار را کند چگونه آمده است همه چیز را باصطلاح حاتم بخشی کرده و بعنوان این که پسرش هست کلاً گذشت کرده و صرفنظر نموده است در نتیجه گذشت ولی قهری صغار مقتوله را بنده طبق موازین نمی‌بینم، نه موازین فقهی اجازه می‌دهد ما این‌گذشت را گذشت قابل اعتبار بدانیم و نه اینکه از نظرقانونی، طبعاً قانون هم اگر به پدربزرگ یک چنین گذشتی را تجویز کرده باید رعایت غبطه وصرفه صغار را داشته باشد بخشی از اظهارات این پدر کلاً از مرحله پرت را بخوانم:((بنده از چیزی مطلع نیستم. دیشب ساعت ۱۰ رفتم دریا و ساعت ۱ برگشتم پسرم در را باز کرد و گفت دختر عمویم را کشتم. سوال: شما از وی نپرسیدی چرا کشتی؟ جواب: پرسیدم گفت حامله است من او را کشتم. سوال: پسرت اظهار داشتند که قبل از کشتن مسأله را به تو گفته بوده که جواب مثبت یا منفی ندادی. جواب: خیر قبلاً نگفته بود. سوال: بانوی به قتل رسیده دارای فرزند و شوهر و پدر و مادر و برادر هست یا خیر ؟ جواب: شوهر بانوئی که به قتل رسیده پسرم بوده که شهید شده و او دارای سه بچه است و فاقد پدر و برادر است و مادری دارد که در............. زندگی می‌کند.سوال: بنظر شما ادعای پسرت مبنی بر حامله بودن بانو عفیفه صحیح است ؟ جواب: بله راست است. سوال: بانوی به قتل رسیده با چه کسی رابطه داشتند ؟ جواب: با... رابطه داشتند او هم چون که فامیل ما بود و به خانه ما رفت و آمد داشت و ما به وی اعتماد داشتیم ولی او در حق ما نامردی کرد.
عنایت دارید که در پرونده مطرح است که گفتند این آقا را پیدا کردند تحقیقات کافی شده کلاً هرگونه آشنایی و رفت و آمد به خانه این زن را منکر شده و از خود متهم هم سوال شده است.
بنده می‌خواهم لااقل بصورت احتمالی عرض کنم یقیناً روی قرائن و اماراتی - شما هم همین احتمال را فکر نمی‌کنم رد کنید - که من این قضیه را زیر سر متهم می‌دانم برای اینکه جوان ۲۳ ساله مجرد ماهیگیر و این زن اگر بی‌بند و بار و ناپاک و عوضی بود طول چند سال بعد از شهادت شوهرش در خانه زندگی نمی‌کرد که خود پسره می‌گوید ما پیشنهاد کردیم ازدواج کند حاضر به ازدواج مجدد نشده درخانه ما ماند چطور می‌شود یک جوان ۲۳ ساله (متهم پرونده) بنظر بنده خرابکاری‌کرده و کار از کار گذشته آمده در خواب آمده آن زن بیچاره و بدبخت را از پای درآورده آنوقت پدر و پدربزرگ بی‌حمیت می‌آید براحتی تمام، از همه جریانات گذشت می‌کند. بنظر بنده مورد از موارد دیه بوده و طبعاً باید دیه صغار و دیه مادر مقتول لحاظ می‌شد ولی محکومیت به زندانش چون هر دو شعبه اصرار کردند در نتیجه راهی جز اینکه در اینجا مطرح کنیم ندیدم.
رئیس: جناب آقای محمد سلیمی
- رأی صادره از دادگاه با توجه به دلائلی که عرض می‌کنم صحیح نمی‌باشد:
دادگاه بلحاظ گذشت اولیاء دم متهم به قتل عمد را به پرداخت دیه درحق اولیاءدم صغیر و ده سال حبس و نیز پرداخت نصف دو دیه زن و مرد درحق اولیاء دم صغیر محکوم‌نموده است. مستند دادگاه ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی‌است که مفاد آن این است که اگر کسی مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته باشد یا گذشت کرده باشد اقدام وی موجب اخلال در نظم یا خوف در جامعه شده و یا بیم تجری مرتکب و دیگران گردد به حبس تعزیری از سه تا ده سال محکوم‌می‌گردد.
اولاً در مانحن فیه اولیاء دم حق گذشت نسبت به سهم صغار از دیه را نداشته‌اند ظاهراً دادگاه نیز گذشت اولیاء کبیر دم را نسبت به سهم صغار صحیح ندانسته لذا متهم پرونده را به پرداخت دیه درحق صغار نسبت به مقتوله محکوم‌نموده است بنابراین مورد با ماده ۲۰۸ که مورد استناد دادگاه بوده انطباق نخواهد داشت چون اگر گذشت اولیاء دم صحیحاً تحقق یافته بود مورد از مصادیق ماده ۲۰۸ باشد اما چون دادگاه گذشت را صحیح ندانسته وبرهمین اساس نیز متهم را به پرداخت دیه درحق اولیاء دم صغیر محکوم‌نموده مورد از مصادیق ماده ۲۰۸ نخواهد بود بنابراین محکومیت یاد شده به حبس باستناد قانون مزبور موجه نمی‌باشد.
ثانیاً اظهارات قاتل گویای این است که جنین از طریق نامشروع منعقد گردیده است و فردی هم مدعی نشده که جنین از طریق مشروع در رحم مقتوله قرار گرفته است و طبق فتوای حضرت امام در تحریرالوسیله ج ۲ صفحه ۵۵۹ مسأله ۲۹ مقادیر الدیات تعلق دیه کامله به ولدالزنا که به سن تمیز نرسیده و اسلام اختیار نکرده محل تردید است. عین مسأله چنین است: ((دیه ولد الزنا اذا اظهر الاسلام بعد بلوغه بل بعد بلوغه حد التمیز دیه سائر المسلمین، و فی دیه قبل ذلک تردد.))
با عنایت به مطالب مذکور رأی دادگاه قابل تأیید نمی‌باشد.
رئیس: جناب آقای الهامی
- در این موضوع متهم صراحتاً اعتراف می‌کند که من عمداً کشتم این دیگر شبهه این که دیه داشته باشد ندارد. عمداً یکی را کشته است قصاص دارد قصاص هم حق صغار و کبار است آنها که کبیر هستند گذشت کردند ولی صغار هم که گذشت می‌کند،در‌بعضی‌موارد‌این‌حق را دارد. اگر در موردی که حق، قصاص است برای تبدیل‌قصاص‌به دیه باید هر دو طرف‌هم‌اولیاء دم و هم قاتل با آن موافق باشند. ولی در اینجا اینطور نیست چون اولیاء دم آنجا که کبیر هستند درمورد صغار اولیاء دم گذشت می‌کنند چون مصلحت صغار در این بوده است که گذشت‌کنند مثلاً ولی می‌ترسد که اگر گذشت نکند قاتل از ترس اینکه ممکن است اگر صغار بزرگ شوند درخواست قصاص‌کنند، صغار را بکشد، لذا برای جلوگیری از این امر غبطه صغار را در گذشت می‌داند و به همین جهت گذشت می‌کند بنابراین قاتل دیگر قصاص‌نمی‌شود. فقط می‌ماند حقوق دولت که طبق قانون بین سه تا ده سال تعزیر می‌شود.
رئیس: جناب آقای نیری
- دادگاه از نظر اصول کلی آمده راه را درست رفته برای اینکه این مسلّم قتل عمدی است و این آقا عمداً این خانم را کشته قتل، قتل‌عمد است‌قانون هم در همین ماده ۲۰۸ که آقای سلیمی‌قرائت فرمودند اولیاء دم قصاص نخواستند چون قصاص نخواستند دولت آمده برای اصلاح جامع که اینجور قتلها مخصوصاً در منطقه خوزستان زیاد است حبس گذاشته که اگر اولیاء دم قصاص نخواستند برای اینکه جلوی این فساد گرفته بشود و خونریزی نشود به قاضی اجازه داده که از سه سال تا ده سال متهم را محکوم‌به زندان بکند، در اینجا اولیاءدم قصاص نخواستند بنابراین مسأله حبس طبق قانون است و دادگاه هم حبس را بجا داده اما در مسأله دیه خوب این‌اشخاص‌کبیر بودند گذشت‌‌کردند می‌ماند فقط یک بچه کوچک دادگاه هم در اینجا برای‌این‌که حق این از بین نرود آمده راه احتیاط را در پیش‌گرفته و گفته که حق صغار را از نظر دیه به حساب‌واریزکنند و زندانش‌هم‌که زندان‌درستی‌است‌و طبق قانون است.
رئیس: جناب آقای سپهوند
- عرض شود همانطور که اشاره فرمودند در این که قتل عمدی است تردیدی وجود ندارد از این لحاظ که بین شعبه دیوان عالی کشور و دادگاهها اختلاف وجود دارد با توضیحاتی که جناب آقای عروجی فرمودند و مطالب جناب آقای شبیری معلوم می‌شود که اختلاف مربوط می‌شود به ده سال حبس در سایر موارد اختلافی وجود ندارد بنابراین مسأله اساسی این است که آیا دادگاه در این وضعیت مشخص حق دارد طبق ماده ۲۰۸ به ده سال حبس حکم صادر کند یا نه چون قتل عمدی است مجازات قتل عمدی به موجب قانون قصاص است، قصاص هم در اختیار اولیاءدم است درمورد اولیاء دم قانون حالات مختلفی را مطرح می‌کند بر مبنای واقعیات گاهی اولیاءدم عده‌ای کبیر یا عده‌ای صغیرند گاهی اولیاء دم متعددند در موارد تعدد تعیین تکلیف شده درحالتی‌که در این پرونده مطرح شامل موردی است که اولیاء دم متعدد است و حق قصاص هم متعلق به همه اولیاء دم است.
اولیاء‌دم‌کبیر و اولیاء دم صغیر، اولیاء دم کبیر از حقشان‌صرفنظر‌کرده‌اند نه دیه خواسته‌اند و نه قصاص بنابراین بحث اولیاءدم کبیر منتفی است باقی می‌ماند اولیاء دم صغیر آیا ولی صغیر در این مورد می‌تواند راجع‌به‌حق‌قصاص‌تصمیم‌گیری بکند یا خیر؟ در قانون مجازات اسلامی‌نص قانونی صریحی در این مورد نداریم هرچند در ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص قبلاً تصریح شده بود به این مطلب قانون مجازات بنظر من که به تأیید شورای‌نگهبان هم رسیده متعامداً ماده ۵۲ که قبلاً درحدود و قصاص‌مطرح شده بود و مورد عمل هم قرار می‌گرفت و دادگاهها حکم صادر می‌کردند.
این اواخر‌اشکالی که‌پیش آمده بود تنها‌مربوط‌بود‌به این که در ماده۵۲گفته‌شده بود یا ولی یا پدر یا جد پدری‌یا وصی منصوب‌یا‌حاکم‌مطابق‌مصلحت‌تعیین تکلیف می‌کند که آیا دیه باشد یا قصاص باشد تنها اختلاف که در موارد ماده ۵۲ وجود داشت مربوط می‌شد به لفظ‌حاکم عده‌ای عقیده داشتند که مقصود از حاکم دادستان کل است و دادگاههائی که پیرو این عقیده بودند در این قبیل موارد از دادستان کل استعلام می‌کردند که آیا قتل اتفاق افتاده ولی دم آن صغیر است نظر شما چیست؟ معمولاً جناب آقای ادیب رضوی هم تشریف دارند بقیه آقایان هم استحضار دارند دادستان کل هم در این قبیل موارد برحسب مورد اعلام نظر می‌کرد. یک عده می‌گفتند که حاکم دادستان کل نیست این اواخر ظاهراً قوه قضائیه بخشنامه‌ای صادر کردند مقصود از حاکم دادستان کل است ماده ۵۲ را بنظر من متعامداً در قانون مجازات اسلامی‌حذف کردند مطرح نکردند علتش هم این است که نظر فقها و بخصوص حضرت امام در این مورد مخالف ماده ۵۲ است نظر حضرت امام این است که اگر ولی‌دم‌صغیر‌باشد‌باید صبر کرد تا کبیر‌شود‌عده‌ای دیگر از فقها هم نظرشان این است.
یک رأی وحدت رویه داریم که اگر اولیاء دم، کبیر و صغیر باشند و اولیاء دم
کبیر خواهان قصاص باشند در این صورت با تأدیه سهم صغار چون اصل مجازات قتل‌عمدی قصاص است اجابت متقاضی قصاص مقدم بر هر درخواست دیگری است. در این مورد هم رأی وحدت رویه صحیحاً می‌گوید اگر اولیاءدم متعدد کبیر و صغیر باشند و کبار خواهان قصاص، اجابت درخواست واجب است مشروط به اینکه حق صغار از دیه تأدیه بشود.
بنابراین در وضع موجود نه از لحاظ قانون نه از لحاظ وحدت رویه نص صریحی نداریم که باستناد آن بگوئیم جائی که اولیاء دم کبیر و صغیر هستند اولیاء دم کبیر گذشت می‌کند اراده اولیاء دم کبیر نسبت به اولیاء دم صغیر چگونه است یعنی در واقع یا باید طبق فتوا بگوئیم که باید صبر کرد تاولی دم صغیر کبیر شود یا بایستی باید بگوئیم ماده ۴۹۷ قانون مجازات اسلامی‌آخرین ماده این قانون می‌گوید که کلیه مقررات مغایر با قانون ملغی است اگر ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص را مغایر با مقررات قانون مجازات اسلامی‌در باب قصاص ندانیم در این صورت حکم ماده ۵۲ بقوت خود باقی است در اینصورت می‌شود مستندی قانونی ارائه داد. ماده ۵۲ اجازه می‌دهد در موردی که ولی دم صغیر است پدر و جد پدری یا وصی منصوب یا حاکم دادگاه با رعایت غبطه و مصلحت تصمیم بگیرد که آیا دیه یا قصاص ؟ بنابراین اگر ما ماده ۵۲ را قابل اجراء بدانیم با توجه به اینکه ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی‌حکمش این است که اگر قتل عمدی است و قاتل شاکی ندارد یا شاکی گذشت کرده باشد و قصاص نخواسته باشد بلحاظ اخلال در نظم و بیم تجری از سه تا ده سال حبس حکم داد اولیاء دم کبیر هم مصلحت صغیر را در دیه تشخیص دادند اینجا حکم دادگاه درست است اگر ماده ۵۲ را ما قابل اجراء بدانیم حکم دادگاه درست است ماده ۵۲ به اولیاء دم اجازه می‌دهد طبق غبطه صغیر تصمیم گیری بکند غبطه هم این است که دیه باید بپردازد و سهم آنها هم از دیه تأدیه شده. بنابراین حکم دادگاهها درست است بلحاظ این که ماده ۲۰۸ اجازه می‌دهد.
اما اگر‌ماده۵۲را منتفی بدانیم‌بجائی‌که‌اولیاء‌دم‌کبیر‌و‌صغیرند ما‌مستند‌قانونی‌صریحی نداریم و چون‌فتوای‌حضرت‌امام این است که طبق قانون اساسی ما اگر قانون نداشته باشیم‌باید‌برطبق‌منابع‌اسلامی‌و‌فتاوی‌طبق‌نص‌صریح‌اصل۱۶۷ قانون‌اساسی‌عمل‌کنیم‌‌باید برویم طبق‌فتاوی‌عمل‌کنیم‌که‌اولیاء‌دم‌صغیر‌باید صبر‌کرد تا کبیر بشوند بنابراین اگر مبنا را قسمت دوم بگذاریم بنظر من حکم دادگاهها‌درست‌نیست‌چون‌هنوز‌معلوم نیست که قصاص منتفی باشد و ماده ۲۰۸ موقعی قابلیت اجراء پیدا می‌کند که قصاص بطور کلی منتفی باشد اگر ما ولی دم صغیری داریم هنوز معتقدیم که حق دارد اظهارنظر بکند حالا یا بعد کبیر شد یا در وضع موجود اعمال ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی منطبق با مقررات نیست من شخصاً عقیده دارم که ماده ۵۲ هیچ مغایرتی با قانون مجازات اسلامی‌ندارد و دیه هم پرداخت و تأدیه شده حکم دادگاه صحیح است.
رئیس: جناب آقای فاضل
- آنچه که برادران عزیز بیان کردند راجع به این بود که اگر ما این قتل را شبه‌عمد دانستیم و خلاصه غیرعمد دانستیم با حبس که داده شده سازگار نیست. ما عرض می‌کنیم که همانطوری که ظاهراً شعبه در جهت نقض بیان کرده این بود که احتمال داده که مقتوله مهدور الدم است و خلاف انجام داده و باید کشته شود و اگر ما این حرف را بپذیریم که نتیجه این می‌شود که ما قتل را منتهی قتل شبه عمد هست و اگر قتل‌شبه عمد شد عمدی و موجب قصاص ندانیم چطور مجازاتش ده سال حبس است؟ ماده قانونی که در اینجا هست اولاً صریح در نفی این نیست بلکه برای این است که عمد بود و حاکم احساس کرد چنانچه این را رها کند موجب تجری شود یا دیگران می‌تواند قاتل را از سه سال تا ده سال‌حبس کند عین این مطلب در مانحن فیه جاری است.
رئیس: جناب آقای آل اسحق
- نکته‌ای که جناب‌آقای‌سپهوند راجع به فتوای‌حضرت‌امام‌فرمودند‌این نکته را عرض‌کنم‌حضرت امام اینجا آنطوری که من دیدم فتوا ندارند احتیاط واجب است و در تحریرالوسیله هم فرموده‌بودند‌فی‌روایه انتظروا حتی یبلغ الصغار۱ که‌حضرت‌امام به حدیث اشاره‌کردند‌یعنی‌صراحتاً‌فتوا نفرمودند می‌فرماید‌آنجا‌که بعضی از اولیاء دم کبیر باشد و بعضی‌صغیر‌باشند احتیاط در این است که صبر‌کنند‌لذا من یادم است که ایشان اجازه داده بودند که به مراجع‌دیگر‌در این مسأله رجوع بشود روی این جهت یادم هست که درجلسه هیأت عمومی‌هم این جا قبلاً بحث شده چون مراجع بعدی مرحوم آیت اله العظمی‌‌گلپایگانی و مرحوم‌آیت‌اله العظمی‌اراکی و مراجع دیگر اجازه می‌دادند که با تأمین سهم صغار باصطلاح اولیاء کبیر قصاص کنند لذا از آن حیث شبهه‌ای نیست و آن وحدت رویه هم بهمان مناسبت است بنابراین از این جهت شبهه‌ای نیست که قاضی می‌تواند در جائی که سهم صغار ازدیه پرداخت شود یا تأمین شود حکم به قصاص بکند. این شبهه نیست چون این شبهه نیست ماده ۲۰۸ هم اطلاق دارد یعنی اطلاقش کاملاً روشن است آنجائی‌که قتل‌عمد باشد و از قصاص گذشت شده یا شاکی از قصاص گذشت کرده آنجا برای جلوگیری از اخلال نظام، قاضی می‌تواند حبس بدهد این که در قتل عمد هم اگر چنانچه اولیاء دم دیه بگیرند باز مشمول این ماده است می‌تواند اینجا مجازات حبس بدهد.
رئیس: جناب آقای سید مهدی پیشنمازی
اولاً - الحاق قتل باعتقاد مهدورالدم بودن مقتول به قتل شبه عمد در مورد شبهه موضوعیه است نه شبهه حکمیه مانند این مورد مثلاً اگر کسی معتقد شد که زید قاتل عمدی پدرش است. او را بعنوان قصاص به قتل رسانید بعد معلوم شد که قاتل پدرش عمرو بوده نه زید در اینجا قتل زید که با اعتقاد مهدورالدم بودن بوده ملحق به قتل شبه عمد است و احکام قتل شبه عمد براو بار است اما اگر همین قتل باعتقاد اینکه مثلاً چون زید دست پدرش را شکسته یا نگاه شهوت آمیزی به همسرش کرده او را واجب القتل یا جائز القتل دانسته و بهمین اعتقاد او را به قتل رسانده در صورتیکه واجب القتل یا جایز القتل نبوده درچنین موردی این اعتقاد ناشی از جهل به حکم است و در این شرایط زمانی فعلی که دسترسی به علماء و روحانیون و مراکز تبلیغات اسلامی‌است جهل به حکم ناشی از تقصیر و نرفتن به دنبال یاد گرفتن حکم شرعی است نه قصور و عدم تمکن و جاهل مقصر باتفاق همه فقهاء در حکم عامد است و احکام عمد بر او بار است و قتل در چنین شرایطی قتل عمد محسوب می‌شود مثالی هم که حضرت امام قدس سره الشریف در این مسأله درباب دیات در مسأله ۶ صفحه ۵۵۴ جلد دوم تحریرالوسیله دارند که می‌فرمایند ((یلحق شبیه العمد لو قتل شخصاً باعتقاد کونه مهدورالدم او باعتقاد القصاص فبان الخلاف او بظن انه حیوان فبان انساناً)) موید دلیل مذکور است.
ثانیاً - جواز عفو ولی قهری از قصاص یا دیه از طرف صغیر بشرط رعایت غبطه صغیر است که حضرت امام رضوان الله تعالی علیه در پاسخ سوال: ((آیا پدر می‌تواند نسبت به فرزند صغیرش که مجروح شده هم از دیه بگذرد و هم از قصاص و مجاناً صرفنظر نماید یا چنین حقی ندارد چون مصلحتی برای اطفال درنظر گرفته نشده)) می‌فرماید: ((ولی صغیر در فرض مذکور گذشتش صحیح نیست.)) (کتاب موازین قضائی، ص ۲۲۳)
بدیهی است که باتوجه به ملاک حکم فرقی بین قصاص و دیه نفس یا قصاص و دیه اطراف نیست.
رئیس: جناب آقای آموزگار
- مطالب‌متفرقه‌ای‌درباره‌این مسأله بحث شد و استفاده‌هم‌کردیم‌بنده‌عرض‌می‌کنم که با همه توضیحاتی که داده شد باز هم پرونده دارای اجمال و ابهام است پیشنهاد کردم که یک گزارش مفصل که شامل استدلال و رأی دادگاه بعدی باشد تهیه و ارائه شود و اینکه آیا از اولیاء دم کسی رضایت داده است یا خیر گزارش مفصلتری تهیه و ارائه گردد که این پیشنهاد قبول نشد و با وضع موجود عرض بنده اینست که حکم دادگاه بنظر مخدوش می‌باشد زیرا بر این طفل جنین نمی‌شود حکم کرد که ولدالزنا است این بچه حسب تعبیر روائی، الولد للفراش و للعاهر الحجر دارای فراش است این زن دارای فراش شرعی بوده و مدعی زوجیت است و این بچه دارای پدری است که الآن با وضع فعلی جرأت نکرده که بیاید و بگوید من پدر این بچه هستم چون ممکن است او را هم بکشند چون مادر این طفل هم نتوانست از خود دفاع کند و او را کشتند خلاصه ادعای ولدالزنا بودن محتاج به اثبات‌و‌دلیل است که باید در دادگاه ثابت گردد.
بنابراین‌بچه‌الآن‌حسب‌ظاهر‌امر ولدالزنا نیست و ملحق‌به‌مادر است و مادر هم مسلمان‌است و ازمادر ارث‌هم‌می‌برد‌و بچه‌اوست‌ظاهراً‌و شرعاً دادگاه‌نمی‌تواند‌بگوید‌این ولدالزنا است برای این‌طفل‌حاکم‌که‌ولی‌من‌لاولی له می‌باشد حسب رعایت غبطه باید مطالبه قصاص یا دیه نماید و لذا از این‌جهت‌حکم‌دوم دادگاه درباره جنین اشکال دارد و اساساً حکم در این پرونده مجمل‌است و با این وصف‌بنده‌نمی‌توانم آن را تأیید کنم.
رئیس: جناب آقای سید عبدالله رضائی
- برادران بنحو مستوفی حق مطلب را ادا کردند من حرفی ندارم آن آقایانی که رأی دادگاه را صحیح می‌دانند بعد از دیه گفته که تغلیظ هم قائل شده طبق‌ماده ۲۹۹ ولی در ذیتل ایتن ماده یتک تبصره‌ای است بعضی‌ها می‌گویند نسخ شده بعضی‌ها می‌گویند به قوت خود باقی است این تبصره می‌گوید حکم فوق در مواردی که مقتول از اقارب قاتل باشد جاری نمی‌گردد چون مقتوله
دخترعمویش قاتل بوده نمی‌دانم‌این‌حکم‌نقض‌شده یا نه اگر نقض شده، درست است.
رئیس: جناب آقای شبیری
- گرچه معتقدم‌که‌رأی قبلی دیوان ابهام‌است‌ولی‌بهرحال‌چون قابل طرح تشخیص داده شد وارد در ماهیت‌می‌شویم‌بنظر بنده مورد این پرونده قتل عمد و موجب قصاص است و بصرف احتمال اینکه متهم مقتوله را مهدورالدم می‌دانسته غیرعمد بودن منتفی است و ماده ۲۰۸ قانون‌مجازات‌اسلامی‌هم‌در‌موارد‌موجبه‌قصاص‌نفس‌اگر قصاص منتفی شود با گذشت شاکی بطور کلی و یا تبدیل به دیه دادگاه می‌تواند حبس تعیین کند اینجا هم از اصل‌قصاص‌گذشت‌شده اولیاء دم کبیر بطور کلی از حق خود گذشت کرده و نسبت به سهم‌صغیر‌نیز‌گذشت‌کرده‌اند و همانطور‌که‌آقای‌سپهوند فرمودند دلیلی بر نسخ ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص نداریم اگر ما گذشت اولیاء دم را قبول کنیم (اصالتاً و ولایتاً) در این صورت فقط حکم حبس صحیح است و اما دیه را اولیاء دم گذشت کرده‌اند که درمورد خود مقتوله حق آنان است اما در مورد جنین که متعلق به چه کسی است و چه مقدار جای بحث است اگر ولدالزنا باشد اختلاف هست در استفتائی‌که از مرحوم آیت اله گلپایگانی دیدم نوشته‌اند میزان دیه‌اش مانند سایر فرزندان مسلمان است و باید به ولی امر و حاکم شرع داده شود و در رأی دادگاه در این قسمت هم اشکال هست که نوشته‌اند دیه جنین پرداخته شود اما به چه شخصی تعیین نشده و ظهور عبارت این است که به فرزندان صغیر مقتوله پرداخته شود و این صحیح نیست چون یا از جهت ولدالزنا بودن یا از جهت اینکه پدرش معلوم نیست (ممکن است با عقد موقت، مقتوله زن دیگری شده بود) باید تکلیف دیه آن را ولی‌امر روشن کنند و نظر به اینکه امام اعلی الله مقامه فرموده‌اند نمی‌توان حق صغار را بکلی نادیده گرفت و قاضی هم تشخیص داده که گذشت نسبت به سهم صغار صحیح نیست و غبطه آنان را در اخذ دیه سهم آنان دانسته‌اند لذا رأی دادگاه را نمی‌توان نقض کرد بلکه بنظر بنده با اصلاح رأی می‌توان آن را ابرام کرد.
رئیس: مذاکرات کافی است جناب آقای ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور اعلام نظر فرمائید.
- نظر به اینکه‌متهم‌صریحاً‌به‌قتل‌عمدی‌بانو‌عفیفه‌اقرار کرده و پس از ارتکاب قتل خود‌به‌پاسگاه مراجعه و ماجرای قتل را بیان داشته در
جهت علت ارتکاب قتل و انگیزه آن توضیح داده چون ع. بدون شوهر بوده و معلوم شد حامله است از نظر حفظ آبروی خانواده او را به قتل رسانده است این ادعای متهم که ارتکاب قتل برای دفاع از ناموس بوده مدلل نیست هر چند اولیاءدم کبیر شکایتی از متهم نداشته و اعلام رضایت‌کردند ولی‌باتوجه‌به‌نحوه‌عمل‌متهم‌محکومیت او به حبس باستناد ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی و همچنین حکم‌به‌پرداخت دیه سهمیه صغار از مادر و جنین موجه بوده معتقد به تأیید آراء دادگاهها می‌باشد.
آقای ابراهیمی: در این پرونده نکته‌ای لازم به عرض است. البته این توضیح بنده شاید زائد باشد منتهی تذکرش را لازم می‌دانم آقایان استحضار داشته باشند رأیی که دادگاه اخیر بعد از نقض صادر کرده بعد از نقض دیوان عالی کشور بدون دخالت وکیل بدون حضور وکیل این شخص را مورد محاکمه قرار داده اینجا این را عنایت بفرمائید این رسیدگی ناقص است می‌بایستی نقص می‌گرفت پس می‌فرستاد و پرونده را آقایان اطلاع داشته باشند که این اشکال وجود دارد.
آقای سپهوند: ضرورت دخالت وکیل که می‌فرمائید این جا مصداق پیدا نمی‌کند چون موضوع قصاص منتفی است. طبق رأی وحدت رویه دخالت وکیل منحصر به موردی است که جرم مجازاتش اعدام یا حبس ابد باشد در این پرونده موضوع قصاص منتفی است و صرفاً جنبه تعزیری مورد اختلاف است.
رئیس: آقایانی که رأی دادگاه را مصاب می‌دانند این را در این کاغذ مرقوم بفرمایند یا رأی دادگاه یا رأی دیوان... شما و آقای ابراهیمی‌حق رأی ندارید برای چه صحبت می‌فرمائید حق صحبت اینجا برداشت می‌شود که آقایان رأی... ما اعلام می‌کنیم که آقای نیری و آقای ابراهیمی حق رأی ندارند اما حق صحبت دارند.
رئیس: تعداد حاضران در جلسه ۲۷ نفر هستند. تعداد ۲۱ نفر رأی دادگاه را پذیرفته‌اند. اینست تعداد ۵ نفر رأی شعبه یازدهم دیوان عالی کشور را صحیح دانسته‌اند. ۱ نفر هم رأی نداده است.
متن رأی
رأی شماره ۶ - ۱۳۷۴/۲/۲۶
هیأت عمومی‌شعب کیفری دیوان عالی کشور
(اصراری)
نظربه اینکه حسب محتویات پرونده وقوع قتل عمدی محرز و به لحاظ گذشت اولیاء دم کبیر و تأمین سهم صغار از دیه، قصاص منتفی و غیر عملی است و نظر به اینکه با منتفی‌شدن قصاص طبق ماده ۲۰۸ قانون مجازات اسلامی‌تعزیر قاتل عمدی از حیث بیم تجری‌واخلال درنظم‌عمومی‌تجویز گردیده، اعتراض‌موثرنیست‌وحکم‌تجدیدنظرخواسته درقسمت محکومیت به ده سال‌حبس با احتساب بازداشت قبلی که فاقدایراد است با اکثریت آراء ابرام می‌شود.
هیأت‌عمومی‌دیوان‌عالی‌کشور(شعب‌کیفری)