تاریخ دادنامه قطعی: 1326/02/13
شماره دادنامه قطعی: --- - 1373
اختلاف‌نظر‌بین‌شعبه‌یازدهم‌دیوان‌عالی‌کشور‌بادادگاه‌های کیفری یک اهواز
در ساعت 9 روز سه شنبه مورخ 26/2/74 جلسه هیات عمومی‌شعب کیفری (اصراری) دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت‌الله محمدی گیلانی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جنابان آقایان قضات شعب دیوان عالی کشور و نماینده جناب آقای دادستان کل کشور تشکیل گردید و با تلاوت آیاتی از کلام الله مجید رسمیت یافت.
رئیس: دادنامه شماره --- - 1373/12/28 شعبه یازدهم دیوان عالی کشور به تصدی جناب آقای سید جعفر شبیری رئیس و رحمت اله عروجی مستشارمطرح است. جناب آقای عروجی گزارش جریان پرونده را قرائت فرمائید.
خلاصه جریان پرونده: پیرو گزارش و دادنامه --- - 18/11/72 این شعبه که طی آن دادنامه به شماره 303 - 3/4/72 صادره از شعبه --- دادگاه کیفری یک اهواز
مبنی بر محکومیت تجدیدنظرخواه به تحمل ده سال حبس تعزیری و پرداخت سهم صغار از دیه یک زن و نصف دو دیه زن و مرد جهت جنین ناشناخته و یک سوم سهم آنهارا از جهت آنکه احتمال دارد متهم به تصور مهدورالدم بودن مقتوله اقدام به قتل او کرده و کلیه ورثه وی هم اصالتا و ولایتا اعلام گذشت نموده‌اند نقض‌کرده بود
شعبه هفدهم دادگاه کیفری یک اهواز با تشکیل جلسه و تفهیم مجدد اتهام به آقای ح. و استماع دفاعیات او سرانجام
استنادا به مواد 295 ، 297 ، 299 ، 300 ، 302 ، 208 قانون مجازات اسلامی‌نامبرده را به پرداخت سهم الصغار از دیه مادر و جنین او و تحمل ده سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی محکوم‌نموده است.
رای صادره همان روز به متهم ابلاغ گردیده که اظهار داشته به آن اعتراض دارم و به موقع لایحه اعتراضیه را تقدیم می‌کنم پرونده در نهایت جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی محکوم‌علیه به دیوان عالی کشور ارسال که با توجه به سابقه به این شعبه ارجاع شده است لایحه تجدیدنظرخواه در وقت مقرر قرائت می‌گردد.
متذکر‌می‌شود‌که‌محکوم‌علیه در‌تمامی‌مراحل‌به‌قتل خانم ع. دختر‌عمو و همسر شهید (برادر قاتل) اعتراف‌و اقرار نموده و در اولین تحقیق گفته چون شوهرش شهید شده بود و پدر نداشته درخانه‌ما زندگی‌می‌کرد‌و دارای‌سه‌فرزند بود و چندی پیش اظهار ناراحتی کرد من او را به دکتر‌بردم‌گفت‌حامله است سوال کردم چطور حامله شده‌ای گفت از آقای س. ساکن خ. حامله هستم روی ناموس‌پرستی همسر برادرم را که شهید شده و او به ما خیانت کرده در منزل خودمان خفه کردم. ح. در پاسخ به سوال از اینکه س. را دیده اید با بانو ع. رابطه داشته باشد و درتنگه رفت و آمد می‌کرده، گفته بنده او را ندیده ام که در تنگه رفت و آمد کند و یا با چشم‌خود‌ندیده‌ام که با بانو ع. رابطه داشته باشد ولی این حرفی بود که خود او زده در معاینه پزشکی قانونی علت فوت خفگی و مقتوله حامله به جنین هفت ماهه غیرمشخص از نظر جنسیت اعلام شده اسست. متهم که جوان 23 ساله و مجرد و ماهیگیر بوده در مرحله بعدی گفته که برادرم چند سال است که شهید شده و متوجه شدم که زن برادرم حامله شده و از حامله شدن او پدرم هم خبر نداشت و او درخواب بود طناب به گردنش انداختم و خفه کردم و بعد هم جریان را به پدرم گفتم چیزی نگفت و گفت برو خودت را به پاسگاه معرفی کن از ع. تحقیق شده شدیدا منکر اتهام شده و هرگونه شناخت نسبت به خانم ع. و یا رفت و آمد به منزل او را رد کرده است. رئیس دادگاه شعبه یازدهم کیفری یک اهواز هم اکثر این قتلها را با هدفهای بدون دلیل و بدون شاهد خوانده جهت جلوگیری از این قبیل قتلها و افرادی که این شایعات را بوجود می‌آورند و غیرمسئولانه باعث کشتن افراد بی‌گناهی می‌شوند پی‌گیری و جدیت را لازم دیده است و ابتدا تعقیب متهم را از باب قذف بمورد دیده لکن بعدا به جهت شاکی نبودن فردی در این امر نسبت به آن صرفنظر کرده است.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای رحمت الله عروجی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی‌آقای محمد قاسمی‌دادیار دیوان‌عالی کشور اجمالا مبنی بر: طرح در هیات عمومی‌دیوان عالی کشور [در مورد] دادنامه شماره --- - 22/5/73 فرجامخواسته مشاوره نموده چنین رای می‌دهد:
نظر به اینکه دادگاه اخیر نیز همانند دادگاه اولیه متهم را هم به پرداخت دیه محکوم‌نموده و هم به زندان و در برابر دیوان عالی کشور اصرار ورزیده پرونده جهت طرح در هیات عمومی‌کیفری دیوان عالی کشور تقدیم می‌گردد.
شعبه یازدهم دیوان عالی کشور
- در رای قبلی نه من شرکت داشتم نه آقای عروجی و نه آقای حسینی هیچ یک از اعضای فعلی شعبه شرکت نداشتند و در مورد قابلیت طرح در هیات عمومی‌با آقای عروجی بحث داشتیم من معتقد بودم رای قبلی دیوان مبهم است و برای دادگاه روشن نیست که دیوان نظرش چیست فقط اجمالا نوشته‌اند((قطع نظر از اینکه احتمال دارد متهم او را مهدورالدم می‌دانسته اقدام به قتل او نموده)) مقصودچیست ؟ اگر حکم به قصاص داده شده بود این عبارات مناسب بود این احتمال هست که مقصود این بوده که بررسی کنند آیا او را مهدورالدم می‌دانسته یا نه والا قطعا منظور این نبوده که چون احتمال مهدورالدم دانستن بوده حکم به دیه اصلا درست نیست چون اگر فکر می‌کرده که مهدورالدم است ولی ((در حقیقت)) مهدورالدم نیست فقط باید حکم به پرداخت دیه شود (در صورتی که تقاضای دیه شود) اشکال اساسی این است که دادگاه حکم به زندان داده در حالی که ماده 208 قانون مجازات اسلامی‌که در آن آمده هرکس مرتکب قتل شود و شاکی نداشته و یا شاکی از قصاص گذشت کرده و اقدام او موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده یا بیم تجری مرتکب یا دیگران باشد موجب حبس تعزیری از سه سال الی ده سال خواهد بود این ماده مربوط به جائی است که مورد از موارد قصاص باشد ولی دراثر نبودن شاکی و یا گذشت شاکی حکم به قصاص نشده باشد و خوف تجری باشد چون اگر شخص کسی را بکشد و فورا رها شود قتل زیاد می‌شود خصوصا که قاضی هم استدلال کرده‌اندکه نظر به اینکه این سبک قتلها در اینجا فراوان است و اینطور امور موجب تجری دیگران می‌شود ده سال زندان تعیین کرده‌اند و به نظرمن دیوان بایستی قدری روشنتر بیان می‌کرد. الان روشن نیست که آیا دیه را معتقد هست یا نیست اگر حکم به دیه باشد زندان هست یا نیست.
اینجا باید این مطلب روشن بشود آیا ولی قهری حق گذشت کلی دارد یا نه قانون صراحتی ندارد و فتوائی‌که‌از امام در تحریرالوسیله‌هست‌این‌است‌که‌ولی‌طفل‌نمی‌تواند به طور‌کلی‌گذشت‌کند‌او باید رعایت غبطه‌را‌بکند‌البته‌باز‌جای‌توجیه‌هست‌گاهی‌ممکن‌است شخصی‌با‌گذشت‌کردن غبطه را رعایت کند و فتوای امام شاید با آن مخالف نباشد در هرصورت باید بروشنی‌بیان‌شود‌چون‌وقتی‌ممکن‌است‌شخصی‌بگوید من ولی او هستم مصلحت و‌غبطه صغیر را در این ((گذشت کامل))می‌دانم باید بروشنی بیان کند که مثلا خودم دیه را به طفل می‌پردازم یا به جهات دیگر چون اگر ما بخواهیم مثلا برای قتل چنین زنی دیه بگیریم برای ما آبروریزی است اشکال اساسی حکم دادگاه این است که نمی‌شود هم‌دیه‌داده شود و هم حبس (اگر‌گذشت مورد قبول‌دادگاه باشد حکم به پرداخت دیه صحیح نیست ولو قتل را عمدی بدانند و اگر گذشت را قبول نداشته باشند اگر مورد را عمدی ندانند بدلیل تعیین دیه، در این صورت حکم به حبس که مخصوص‌قتل‌عمد است صحیح نیست) اگر همه گذشت کرده باشند و قتل را عمدی بدانند در این صورت فقط حبس صحیح است و در اینجا مقتوله یک فرزندش صغیر است‌که پسر 12 ساله بوده و الان 14 ساله است بقیه کبیرند یکی از آنها دختری است که در آن وقت حدود ده ساله بوده به نظر من در رای دیوان ابهام هست عبارت ((قطع نظر از اینکه احتمال دارد آن را مهدورالدم می‌دانسته نظر به اینکه اولیاءدم همگی اصالتا و یا ولایتا گذشت کرده‌اند اعتراض وارد است)) اعتراض به چه چیز وارد است ذکر نشده آیا اعتراض به حبس وارد است یا به دیه ظاهر امر این است که خود معترض به حبسش اعتراض دارد همانطور که خواندند می‌گوید من جوان هستم اگر این کار (حبس) بشود زنم در خانه بی‌خرجی می‌ماند مشکلات ایجاد می‌شود غرور جوانی مرا وادار به این کار کرد اشتباه کردم به نظر من رای دیوان مبهم است و معتقدم که باید رای روشن بدهیم که دادگاه بداند بالاخره نظر دیوان چیست.
- جناب آقای شبیری شرکت در رای کردند و حتی ارسال پرونده به هیات عمومی‌را خود ایشان نوشتند و قبلا هم بحثی داشتیم و به اینجا رسیدیم که قابل طرح دردیوان است و علت قابل طرح بودن را هم از نظر محکومیت متهم در دو دادگاه به ده سال زندان دانستیم. برای این که هر دو دادگاه اصرار دارند به این که متهم باید به 10 سال زندان محکوم‌بشود در نتیجه ما اصراری تشخیص دادیم و راهی جز این که باید در هیات‌محترم‌دیوان‌مطرح‌بشود‌ندیدیم‌و‌پرونده را ارسال کردیم.
اما اینکه چرا محکوم‌به پرداخت دیه کردند اگر اجازه بدهید این توضیح را عرض کنم که وقتی بنده اظهارات پدربزرگ این بچه‌ها را خواندم انصافا دیدم این آقا اینطور از مرحله پرت است و اینقدر بی‌مسئولیت خودش را نشان می‌دهد که وقتی می‌شنوند پسرش عروسش را کشته به تعبیر عامیانه ککش هم نمی‌گزد و از همه چیز هم گذشت می‌کنند اجازه بدهید من گوشه‌ای از حرفش را بخوانم تا ببینید این پدربزرگ که ولی صغار هست باید رعایت غبطه، صرفه و صلاح صغار را کند چگونه آمده است همه چیز را باصطلاح حاتم بخشی کرده و به عنوان این که پسرش هست کلا گذشت کرده و صرفنظر نموده است در نتیجه گذشت ولی قهری صغار مقتوله را بنده طبق موازین نمی‌بینم، نه موازین فقهی اجازه می‌دهد ما این‌گذشت را گذشت قابل اعتبار بدانیم و نه اینکه از نظرقانونی، طبعا قانون هم اگر به پدربزرگ یک چنین گذشتی را تجویز کرده باید رعایت غبطه وصرفه صغار را داشته باشد بخشی از اظهارات این پدر کلا از مرحله پرت را بخوانم:((بنده از چیزی مطلع نیستم. دیشب ساعت 10 رفتم دریا و ساعت 1 برگشتم پسرم در را باز کرد و گفت دختر عمویم را کشتم. سوال: شما از وی نپرسیدی چرا کشتی؟ جواب: پرسیدم گفت حامله است من او را کشتم. سوال: پسرت اظهار داشتند که قبل از کشتن مساله را به تو گفته بوده که جواب مثبت یا منفی ندادی. جواب: خیر قبلا نگفته بود. سوال: بانوی به قتل رسیده دارای فرزند و شوهر و پدر و مادر و برادر هست یا خیر ؟ جواب: شوهر بانوئی که به قتل رسیده پسرم بوده که شهید شده و او دارای سه بچه است و فاقد پدر و برادر است و مادری دارد که در............. زندگی می‌کند.سوال: به نظر شما ادعای پسرت مبنی بر حامله بودن بانو عفیفه صحیح است ؟ جواب: بله راست است. سوال: بانوی به قتل رسیده با چه کسی رابطه داشتند ؟ جواب: با... رابطه داشتند او هم چون که فامیل ما بود و به خانه ما رفت و آمد داشت و ما به وی اعتماد داشتیم ولی او در حق ما نامردی کرد.
عنایت دارید که در پرونده مطرح است که گفتند این آقا را پیدا کردند تحقیقات کافی شده کلا هرگونه آشنایی و رفت و آمد به خانه این زن را منکر شده و از خود متهم هم سوال شده است.
بنده می‌خواهم لااقل به صورت احتمالی عرض کنم یقینا روی قرائن و اماراتی - شما هم همین احتمال را فکر نمی‌کنم رد کنید - که من این قضیه را زیر سر متهم می‌دانم برای اینکه جوان 23 ساله مجرد ماهیگیر و این زن اگر بی‌بند و بار و ناپاک و عوضی بود طول چند سال بعد از شهادت شوهرش در خانه زندگی نمی‌کرد که خود پسره می‌گوید ما پیشنهاد کردیم ازدواج کند حاضر به ازدواج مجدد نشده درخانه ما ماند چطور می‌شود یک جوان 23 ساله (متهم پرونده) به نظر بنده خرابکاری‌کرده و کار از کار گذشته آمده در خواب آمده آن زن بیچاره و بدبخت را از پای درآورده آنوقت پدر و پدربزرگ بی‌حمیت می‌آید براحتی تمام، از همه جریانات گذشت می‌کند. به نظر بنده مورد از موارد دیه بوده و طبعا باید دیه صغار و دیه مادر مقتول لحاظ می‌شد ولی محکومیت به زندانش چون هر دو شعبه اصرار کردند در نتیجه راهی جز اینکه در اینجا مطرح کنیم ندیدم.
- رای صادره از دادگاه با توجه به دلائلی که عرض می‌کنم صحیح نمی‌باشد:
دادگاه به لحاظ گذشت اولیاء دم متهم به قتل عمد را به پرداخت دیه درحق اولیاءدم صغیر و ده سال حبس و نیز پرداخت نصف دو دیه زن و مرد درحق اولیاء دم صغیر محکوم‌نموده است. مستند دادگاه ماده 208 قانون مجازات اسلامی‌است که مفاد آن این است که اگر کسی مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته باشد یا گذشت کرده باشد اقدام وی موجب اخلال در نظم یا خوف در جامعه شده و یا بیم تجری مرتکب و دیگران گردد به حبس تعزیری از سه تا ده سال محکوم‌می‌گردد.
اولا در مانحن فیه اولیاء دم حق گذشت نسبت به سهم صغار از دیه را نداشته‌اند ظاهرا دادگاه نیز گذشت اولیاء کبیر دم را نسبت به سهم صغار صحیح ندانسته لذا متهم پرونده را به پرداخت دیه درحق صغار نسبت به مقتوله محکوم‌نموده است بنابراین مورد با ماده 208 که مورد استناد دادگاه بوده انطباق نخواهد داشت چون اگر گذشت اولیاء دم صحیحا تحقق یافته بود مورد از مصادیق ماده 208 باشد اما چون دادگاه گذشت را صحیح ندانسته وبرهمین اساس نیز متهم را به پرداخت دیه درحق اولیاء دم صغیر محکوم‌نموده مورد از مصادیق ماده 208 نخواهد بود بنابراین محکومیت یاد شده به حبس به استناد قانون مزبور موجه نمی‌باشد.
ثانیا اظهارات قاتل گویای این است که جنین از طریق نامشروع منعقد گردیده است و فردی هم مدعی نشده که جنین از طریق مشروع در رحم مقتوله قرار گرفته است و طبق فتوای حضرت امام در تحریرالوسیله ج 2 صفحه 559 مساله 29 مقادیر الدیات تعلق دیه کامله به ولدالزنا که به سن تمیز نرسیده و اسلام اختیار نکرده محل تردید است. عین مساله چنین است: ((دیه ولد الزنا اذا اظهر الاسلام بعد بلوغه بل بعد بلوغه حد التمیز دیه سائر المسلمین، و فی دیه قبل ذلک تردد.))
با عنایت به مطالب مذکور رای دادگاه قابل تایید نمی‌باشد.
- در این موضوع متهم صراحتا اعتراف می‌کند که من عمدا کشتم این دیگر شبهه این که دیه داشته باشد ندارد. عمدا یکی را کشته است قصاص دارد قصاص هم حق صغار و کبار است آنها که کبیر هستند گذشت کردند ولی صغار هم که گذشت می‌کند،در‌بعضی‌موارد‌این‌حق را دارد. اگر در موردی که حق، قصاص است برای تبدیل‌قصاص‌به دیه باید هر دو طرف‌هم‌اولیاء دم و هم قاتل با آن موافق باشند. ولی در اینجا اینطور نیست چون اولیاء دم آنجا که کبیر هستند در مورد صغار اولیاء دم گذشت می‌کنند چون مصلحت صغار در این بوده است که گذشت‌کنند مثلا ولی می‌ترسد که اگر گذشت نکند قاتل از ترس اینکه ممکن است اگر صغار بزرگ شوند درخواست قصاص‌کنند، صغار را بکشد، لذا برای جلوگیری از این امر غبطه صغار را در گذشت می‌داند و به همین جهت گذشت می‌کند بنابراین قاتل دیگر قصاص‌نمی‌شود. فقط می‌ماند حقوق دولت که طبق قانون بین سه تا ده سال تعزیر می‌شود.
- دادگاه از نظر اصول کلی آمده راه را درست رفته برای اینکه این مسلّم قتل عمدی است و این آقا عمدا این خانم را کشته قتل، قتل‌عمد است‌قانون هم در همین ماده 208 که آقای سلیمی‌قرائت فرمودند اولیاء دم قصاص نخواستند چون قصاص نخواستند دولت آمده برای اصلاح جامع که اینجور قتلها مخصوصا در منطقه خوزستان زیاد است حبس گذاشته که اگر اولیاء دم قصاص نخواستند برای اینکه جلوی این فساد گرفته بشود و خونریزی نشود به قاضی اجازه داده که از سه سال تا ده سال متهم را محکوم‌به زندان بکند، در اینجا اولیاءدم قصاص نخواستند بنابراین مساله حبس طبق قانون است و دادگاه هم حبس را بجا داده اما در مساله دیه خوب این‌اشخاص‌کبیر بودند گذشت‌‌کردند می‌ماند فقط یک بچه کوچک دادگاه هم در اینجا برای‌این‌که حق این از بین نرود آمده راه احتیاط را در پیش‌گرفته و گفته که حق صغار را از نظر دیه به حساب‌واریزکنند و زندانش‌هم‌که زندان‌درستی‌است‌و طبق قانون است.
- عرض شود همانطور که اشاره فرمودند در این که قتل عمدی است تردیدی وجود ندارد از این لحاظ که بین شعبه دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها اختلاف وجود دارد با توضیحاتی که جناب آقای عروجی فرمودند و مطالب جناب آقای شبیری معلوم می‌شود که اختلاف مربوط می‌شود به ده سال حبس در سایر موارد اختلافی وجود ندارد بنابراین مساله اساسی این است که آیا دادگاه در این وضعیت مشخص حق دارد طبق ماده 208 به ده سال حبس حکم صادر کند یا نه چون قتل عمدی است مجازات قتل عمدی به موجب قانون قصاص است، قصاص هم در اختیار اولیاءدم است در مورد اولیاء دم قانون حالات مختلفی را مطرح می‌کند بر مبنای واقعیات گاهی اولیاءدم عده‌ای کبیر یا عده‌ای صغیرند گاهی اولیاء دم متعددند در موارد تعدد تعیین تکلیف شده درحالتی‌که در این پرونده مطرح شامل موردی است که اولیاء دم متعدد است و حق قصاص هم متعلق به همه اولیاء دم است.
اولیاء‌دم‌کبیر و اولیاء دم صغیر، اولیاء دم کبیر از حقشان‌صرفنظر‌کرده‌اند نه دیه خواسته‌اند و نه قصاص بنابراین بحث اولیاءدم کبیر منتفی است باقی می‌ماند اولیاء دم صغیر آیا ولی صغیر در این مورد می‌تواند راجع‌به‌حق‌قصاص‌تصمیم‌گیری بکند یا خیر؟ در قانون مجازات اسلامی‌نص قانونی صریحی در این مورد نداریم هرچند در ماده 52 قانون حدود و قصاص قبلا تصریح شده بود به این مطلب قانون مجازات به نظر من که به تایید شورای‌نگهبان هم رسیده متعامدا ماده 52 که قبلا درحدود و قصاص‌مطرح شده بود و مورد عمل هم قرار می‌گرفت و دادگاه‌ها حکم صادر می‌کردند.
این اواخر‌اشکالی که‌پیش آمده بود تنها‌مربوط‌بود‌به این که در ماده 52 گفته‌شده بود یا ولی یا پدر یا جد پدری‌یا وصی منصوب‌یا‌حاکم‌مطابق‌مصلحت‌تعیین تکلیف می‌کند که آیا دیه باشد یا قصاص باشد تنها اختلاف که در موارد ماده 52 وجود داشت مربوط می‌شد به لفظ‌حاکم عده‌ای عقیده داشتند که مقصود از حاکم دادستان کل است و دادگاه‌هائی که پیرو این عقیده بودند در این قبیل موارد از دادستان کل استعلام می‌کردند که آیا قتل اتفاق افتاده ولی دم آن صغیر است نظر شما چیست؟ معمولا جناب آقای ادیب رضوی هم تشریف دارند بقیه آقایان هم استحضار دارند دادستان کل هم در این قبیل موارد برحسب مورد اعلام نظر می‌کرد. یک عده می‌گفتند که حاکم دادستان کل نیست این اواخر ظاهرا قوه قضائیه بخشنامه‌ای صادر کردند مقصود از حاکم دادستان کل است ماده 52 را به نظر من متعامدا در قانون مجازات اسلامی‌حذف کردند مطرح نکردند علتش هم این است که نظر فقها و بخصوص حضرت امام در این مورد مخالف ماده 52 است نظر حضرت امام این است که اگر ولی‌دم‌صغیر‌باشد‌باید صبر کرد تا کبیر‌شود‌عده‌ای دیگر از فقها هم نظرشان این است.
یک رای وحدت رویه داریم که اگر اولیاء دم، کبیر و صغیر باشند و اولیاء دم
کبیر خواهان قصاص باشند در این صورت با تادیه سهم صغار چون اصل مجازات قتل‌عمدی قصاص است اجابت متقاضی قصاص مقدم بر هر درخواست دیگری است. در این مورد هم رای وحدت رویه صحیحا می‌گوید اگر اولیاءدم متعدد کبیر و صغیر باشند و کبار خواهان قصاص، اجابت درخواست واجب است مشروط به اینکه حق صغار از دیه تادیه بشود.
بنابراین در وضع موجود نه از لحاظ قانون نه از لحاظ وحدت رویه نص صریحی نداریم که به استناد آن بگوئیم جائی که اولیاء دم کبیر و صغیر هستند اولیاء دم کبیر گذشت می‌کند اراده اولیاء دم کبیر نسبت به اولیاء دم صغیر چگونه است یعنی در واقع یا باید طبق فتوا بگوئیم که باید صبر کرد تاولی دم صغیر کبیر شود یا بایستی باید بگوئیم ماده 497 قانون مجازات اسلامی‌آخرین ماده این قانون می‌گوید که کلیه مقررات مغایر با قانون ملغی است اگر ماده 52 قانون حدود و قصاص را مغایر با مقررات قانون مجازات اسلامی‌در باب قصاص ندانیم در این صورت حکم ماده 52 بقوت خود باقی است در این صورت می‌شود مستندی قانونی ارائه داد. ماده 52 اجازه می‌دهد در موردی که ولی دم صغیر است پدر و جد پدری یا وصی منصوب یا حاکم دادگاه با رعایت غبطه و مصلحت تصمیم بگیرد که آیا دیه یا قصاص ؟ بنابراین اگر ما ماده 52 را قابل اجراء بدانیم با توجه به اینکه ماده 208 قانون مجازات اسلامی‌حکمش این است که اگر قتل عمدی است و قاتل شاکی ندارد یا شاکی گذشت کرده باشد و قصاص نخواسته باشد به لحاظ اخلال در نظم و بیم تجری از سه تا ده سال حبس حکم داد اولیاء دم کبیر هم مصلحت صغیر را در دیه تشخیص دادند اینجا حکم دادگاه درست است اگر ماده 52 را ما قابل اجراء بدانیم حکم دادگاه درست است ماده 52 به اولیاء دم اجازه می‌دهد طبق غبطه صغیر تصمیم گیری بکند غبطه هم این است که دیه باید بپردازد و سهم آنها هم از دیه تادیه شده. بنابراین حکم دادگاه‌ها درست است به لحاظ این که ماده 208 اجازه می‌دهد.
اما اگر‌ماده 52 را منتفی بدانیم‌بجائی‌که‌اولیاء‌دم‌کبیر‌و‌صغیرند ما‌مستند‌قانونی‌صریحی نداریم و چون‌فتوای‌حضرت‌امام این است که طبق قانون اساسی ما اگر قانون نداشته باشیم‌باید‌برطبق‌منابع‌اسلامی‌و‌فتاوی‌طبق‌نص‌صریح‌اصل 167 قانون‌اساسی‌عمل‌کنیم‌‌باید برویم طبق‌فتاوی‌عمل‌کنیم‌که‌اولیاء‌دم‌صغیر‌باید صبر‌کرد تا کبیر بشوند بنابراین اگر مبنا را قسمت دوم بگذاریم به نظر من حکم دادگاه‌ها‌درست‌نیست‌چون‌هنوز‌معلوم نیست که قصاص منتفی باشد و ماده 208 موقعی قابلیت اجراء پیدا می‌کند که قصاص به طور کلی منتفی باشد اگر ما ولی دم صغیری داریم هنوز معتقدیم که حق دارد اظهارنظر بکند حالا یا بعد کبیر شد یا در وضع موجود اعمال ماده 208 قانون مجازات اسلامی منطبق با مقررات نیست من شخصا عقیده دارم که ماده 52 هیچ مغایرتی با قانون مجازات اسلامی‌ندارد و دیه هم پرداخت و تادیه شده حکم دادگاه صحیح است.
- آنچه که برادران عزیز بیان کردند راجع به این بود که اگر ما این قتل را شبه‌عمد دانستیم و خلاصه غیرعمد دانستیم با حبس که داده شده سازگار نیست. ما عرض می‌کنیم که همانطوری که ظاهرا شعبه در جهت نقض بیان کرده این بود که احتمال داده که مقتوله مهدور الدم است و خلاف انجام داده و باید کشته شود و اگر ما این حرف را بپذیریم که نتیجه این می‌شود که ما قتل را منتهی قتل شبه عمد هست و اگر قتل‌شبه عمد شد عمدی و موجب قصاص ندانیم چطور مجازاتش ده سال حبس است؟ ماده قانونی که در اینجا هست اولا صریح در نفی این نیست بلکه برای این است که عمد بود و حاکم احساس کرد چنانچه این را رها کند موجب تجری شود یا دیگران می‌تواند قاتل را از سه سال تا ده سال‌حبس کند عین این مطلب در مانحن فیه جاری است.
- نکته‌ای که جناب‌آقای‌سپهوند راجع به فتوای‌حضرت‌امام‌فرمودند‌این نکته را عرض‌کنم‌حضرت امام اینجا آنطوری که من دیدم فتوا ندارند احتیاط واجب است و در تحریرالوسیله هم فرموده‌بودند‌فی‌روایه انتظروا حتی یبلغ الصغار 1 که‌حضرت‌امام به حدیث اشاره‌کردند‌یعنی‌صراحتا‌فتوا نفرمودند می‌فرماید‌آنجا‌که بعضی از اولیاء دم کبیر باشد و بعضی‌صغیر‌باشند احتیاط در این است که صبر‌کنند‌لذا من یادم است که ایشان اجازه داده بودند که به مراجع‌دیگر‌در این مساله رجوع بشود روی این جهت یادم هست که درجلسه هیات عمومی‌هم این جا قبلا بحث شده چون مراجع بعدی مرحوم آیت اله العظمی‌‌گلپایگانی و مرحوم‌آیت‌اله العظمی‌اراکی و مراجع دیگر اجازه می‌دادند که با تامین سهم صغار باصطلاح اولیاء کبیر قصاص کنند لذا از آن حیث شبهه‌ای نیست و آن وحدت رویه هم به همان مناسبت است بنابراین از این جهت شبهه‌ای نیست که قاضی می‌تواند در جائی که سهم صغار ازدیه پرداخت شود یا تامین شود حکم به قصاص بکند. این شبهه نیست چون این شبهه نیست ماده 208 هم اطلاق دارد یعنی اطلاقش کاملا روشن است آنجائی‌که قتل‌عمد باشد و از قصاص گذشت شده یا شاکی از قصاص گذشت کرده آنجا برای جلوگیری از اخلال نظام، قاضی می‌تواند حبس بدهد این که در قتل عمد هم اگر چنانچه اولیاء دم دیه بگیرند باز مشمول این ماده است می‌تواند اینجا مجازات حبس بدهد.
اولا - الحاق قتل باعتقاد مهدورالدم بودن مقتول به قتل شبه عمد در مورد شبهه موضوعیه است نه شبهه حکمیه مانند این مورد مثلا اگر کسی معتقد شد که زید قاتل عمدی پدرش است. او را به عنوان قصاص به قتل رسانید بعد معلوم شد که قاتل پدرش عمرو بوده نه زید در اینجا قتل زید که با اعتقاد مهدورالدم بودن بوده ملحق به قتل شبه عمد است و احکام قتل شبه عمد براو بار است اما اگر همین قتل باعتقاد اینکه مثلا چون زید دست پدرش را شکسته یا نگاه شهوت آمیزی به همسرش کرده او را واجب القتل یا جائز القتل دانسته و بهمین اعتقاد او را به قتل رسانده در صورتی که واجب القتل یا جایز القتل نبوده درچنین موردی این اعتقاد ناشی از جهل به حکم است و در این شرایط زمانی فعلی که دسترسی به علماء و روحانیون و مراکز تبلیغات اسلامی‌است جهل به حکم ناشی از تقصیر و نرفتن به دنبال یاد گرفتن حکم شرعی است نه قصور و عدم تمکن و جاهل مقصر به اتفاق همه فقهاء در حکم عامد است و احکام عمد بر او بار است و قتل در چنین شرایطی قتل عمد محسوب می‌شود مثالی هم که حضرت امام قدس سره الشریف در این مساله درباب دیات در مساله 6 صفحه 554 جلد دوم تحریرالوسیله دارند که می‌فرمایند ((یلحق شبیه العمد لو قتل شخصا باعتقاد کونه مهدورالدم او باعتقاد القصاص فبان الخلاف او بظن انه حیوان فبان انسانا)) موید دلیل مذکور است.
ثانیا - جواز عفو ولی قهری از قصاص یا دیه از طرف صغیر به شرط رعایت غبطه صغیر است که حضرت امام رضوان الله تعالی علیه در پاسخ سوال: ((آیا پدر می‌تواند نسبت به فرزند صغیرش که مجروح شده هم از دیه بگذرد و هم از قصاص و مجانا صرفنظر نماید یا چنین حقی ندارد چون مصلحتی برای اطفال درنظر گرفته نشده)) می‌فرماید: ((ولی صغیر در فرض مذکور گذشتش صحیح نیست.)) (کتاب موازین قضائی، ص 223 )
بدیهی است که با توجه به ملاک حکم فرقی بین قصاص و دیه نفس یا قصاص و دیه اطراف نیست.
- مطالب‌متفرقه‌ای‌درباره‌این مساله بحث شد و استفاده‌هم‌کردیم‌بنده‌عرض‌می‌کنم که با همه توضیحاتی که داده شد باز هم پرونده دارای اجمال و ابهام است پیشنهاد کردم که یک گزارش مفصل که شامل استدلال و رای دادگاه بعدی باشد تهیه و ارائه شود و اینکه آیا از اولیاء دم کسی رضایت داده است یا خیر گزارش مفصلتری تهیه و ارائه گردد که این پیشنهاد قبول نشد و با وضع موجود عرض بنده اینست که حکم دادگاه به نظر مخدوش می‌باشد زیرا بر این طفل جنین نمی‌شود حکم کرد که ولدالزنا است این بچه حسب تعبیر روائی، الولد للفراش و للعاهر الحجر دارای فراش است این زن دارای فراش شرعی بوده و مدعی زوجیت است و این بچه دارای پدری است که الان با وضع فعلی جرات نکرده که بیاید و بگوید من پدر این بچه هستم چون ممکن است او را هم بکشند چون مادر این طفل هم نتوانست از خود دفاع کند و او را کشتند خلاصه ادعای ولدالزنا بودن محتاج به اثبات‌و‌دلیل است که باید در دادگاه ثابت گردد.
بنابراین‌بچه‌الآن‌حسب‌ظاهر‌امر ولدالزنا نیست و ملحق‌به‌مادر است و مادر هم مسلمان‌است و ازمادر ارث‌هم‌می‌برد‌و بچه‌اوست‌ظاهرا‌و شرعا دادگاه‌نمی‌تواند‌بگوید‌این ولدالزنا است برای این‌طفل‌حاکم‌که‌ولی‌من‌لاولی له می‌باشد حسب رعایت غبطه باید مطالبه قصاص یا دیه نماید و لذا از این‌جهت‌حکم‌دوم دادگاه درباره جنین اشکال دارد و اساسا حکم در این پرونده مجمل‌است و با این وصف‌بنده‌نمی‌توانم آن را تایید کنم.
- برادران به نحو مستوفی حق مطلب را ادا کردند من حرفی ندارم آن آقایانی که رای دادگاه را صحیح می‌دانند بعد از دیه گفته که تغلیظ هم قائل شده طبق‌ماده 299 ولی در ذیتل ایتن ماده یتک تبصره‌ای است بعضی‌ها می‌گویند نسخ شده بعضی‌ها می‌گویند به قوت خود باقی است این تبصره می‌گوید حکم فوق در مواردی که مقتول از اقارب قاتل باشد جاری نمی‌گردد چون مقتوله
دخترعمویش قاتل بوده نمی‌دانم‌این‌حکم‌نقض‌شده یا نه اگر نقض شده، درست است.
- گرچه معتقدم‌که‌رای قبلی دیوان ابهام‌است‌ولی‌به هر حال‌چون قابل طرح تشخیص داده شد وارد در ماهیت‌می‌شویم‌به نظر بنده مورد این پرونده قتل عمد و موجب قصاص است و بصرف احتمال اینکه متهم مقتوله را مهدورالدم می‌دانسته غیرعمد بودن منتفی است و ماده 208 قانون‌مجازات‌اسلامی‌هم‌در‌موارد‌موجبه‌قصاص‌نفس‌اگر قصاص منتفی شود با گذشت شاکی به طور کلی و یا تبدیل به دیه دادگاه می‌تواند حبس تعیین کند اینجا هم از اصل‌قصاص‌گذشت‌شده اولیاء دم کبیر به طور کلی از حق خود گذشت کرده و نسبت به سهم‌صغیر‌نیز‌گذشت‌کرده‌اند و همانطور‌که‌آقای‌سپهوند فرمودند دلیلی بر نسخ ماده 52 قانون حدود و قصاص نداریم اگر ما گذشت اولیاء دم را قبول کنیم (اصالتا و ولایتا) در این صورت فقط حکم حبس صحیح است و اما دیه را اولیاء دم گذشت کرده‌اند که در مورد خود مقتوله حق آنان است اما در مورد جنین که متعلق به چه کسی است و چه مقدار جای بحث است اگر ولدالزنا باشد اختلاف هست در استفتائی‌که از مرحوم آیت اله گلپایگانی دیدم نوشته‌اند میزان دیه‌اش مانند سایر فرزندان مسلمان است و باید به ولی امر و حاکم شرع داده شود و در رای دادگاه در این قسمت هم اشکال هست که نوشته‌اند دیه جنین پرداخته شود اما به چه شخصی تعیین نشده و ظهور عبارت این است که به فرزندان صغیر مقتوله پرداخته شود و این صحیح نیست چون یا از جهت ولدالزنا بودن یا از جهت اینکه پدرش معلوم نیست (ممکن است با عقد موقت، مقتوله زن دیگری شده بود) باید تکلیف دیه آن را ولی‌امر روشن کنند و نظر به اینکه امام اعلی الله مقامه فرموده‌اند نمی‌توان حق صغار را بکلی نادیده گرفت و قاضی هم تشخیص داده که گذشت نسبت به سهم صغار صحیح نیست و غبطه آنان را در اخذ دیه سهم آنان دانسته‌اند لذا رای دادگاه را نمی‌توان نقض کرد بلکه به نظر بنده با اصلاح رای می‌توان آن را ابرام کرد.
- نظر به اینکه‌متهم‌صریحا‌به‌قتل‌عمدی‌بانو‌عفیفه‌اقرار کرده و پس از ارتکاب قتل خود‌به‌پاسگاه مراجعه و ماجرای قتل را بیان داشته در
جهت علت ارتکاب قتل و انگیزه آن توضیح داده چون ع. بدون شوهر بوده و معلوم شد حامله است از نظر حفظ آبروی خانواده او را به قتل رسانده است این ادعای متهم که ارتکاب قتل برای دفاع از ناموس بوده مدلل نیست هر چند اولیاءدم کبیر شکایتی از متهم نداشته و اعلام رضایت‌کردند ولی‌با توجه‌به‌نحوه‌عمل‌متهم‌محکومیت او به حبس به استناد ماده 208 قانون مجازات اسلامی و همچنین حکم‌به‌پرداخت دیه سهمیه صغار از مادر و جنین موجه بوده معتقد به تایید آراء دادگاه‌ها می‌باشد.
آقای ابراهیمی: در این پرونده نکته‌ای لازم به عرض است. البته این توضیح بنده شاید زائد باشد منتهی تذکرش را لازم می‌دانم آقایان استحضار داشته باشند رایی که دادگاه اخیر بعد از نقض صادر کرده بعد از نقض دیوان عالی کشور بدون دخالت وکیل بدون حضور وکیل این شخص را مورد محاکمه قرار داده اینجا این را عنایت بفرمائید این رسیدگی ناقص است می‌بایستی نقص می‌گرفت پس می‌فرستاد و پرونده را آقایان اطلاع داشته باشند که این اشکال وجود دارد.
آقای سپهوند: ضرورت دخالت وکیل که می‌فرمائید این جا مصداق پیدا نمی‌کند چون موضوع قصاص منتفی است. طبق رای وحدت رویه دخالت وکیل منحصر به موردی است که جرم مجازاتش اعدام یا حبس ابد باشد در این پرونده موضوع قصاص منتفی است و صرفا جنبه تعزیری مورد اختلاف است.
رای شماره --- - 1374/02/26
هیات عمومی‌شعب کیفری دیوان عالی کشور
(اصراری)
نظربه اینکه حسب محتویات پرونده وقوع قتل عمدی محرز و به لحاظ گذشت اولیاء دم کبیر و تامین سهم صغار از دیه، قصاص منتفی و غیر عملی است و نظر به اینکه با منتفی‌شدن قصاص طبق ماده 208 قانون مجازات اسلامی‌تعزیر قاتل عمدی از حیث بیم تجری‌واخلال درنظم‌عمومی‌تجویز گردیده، اعتراض‌موثرنیست‌وحکم‌تجدیدنظرخواسته درقسمت محکومیت به ده سال‌حبس با احتساب بازداشت قبلی که فاقدایراد است با اکثریت آراء ابرام می‌شود.
هیات‌عمومی‌دیوان‌عالی‌کشور(شعب‌کیفری)