هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ع/ 9901457 شماره دادنامه:9909970906011361 تاریخ: 18/11/99
شاکی: منوچهر اسفندیاری
طرف شکایت: امور حقوقی دولت؛ وزارت دادگستری
موضوع شکایت و خواسته: تقاضای ابطال قسمت اخیر تبصره یک و تبصره دو ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری
متن مقرره مورد شکایت در صفحه 11 پرونده موجود است.
ماده 69 - در صورتی که مراجع قضایی و انتظامی وزارتخانه‌ها، ادارات، سازمانها، موسسات و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، بانک‌ها، نهادها، بنیاد ها، شهرداری ها و اشخاص حقیقی و حقوقی، کارشناس رسمی از کانون ها خواسته باشند مکلفند دستمزد کارشناسی را در امور اجرایی به حساب کانون یا نمایندگی کانون مربوط واریز نمایند تا پس از کسر 5 درصد سهم کانون و سایر کسورات قانونی مابقی به کارشناس پرداخت گردد.
تبصره 1 - در صورتی که به هر علت حق الزحمه کارشناسی در صندوق کانون تودیع نگردید مراجع مذکور در این ماده مکلفند 5 درصد سهم کانون را کسر و در وجه کانون واریز به اطلاع کانون یا نمایندگی کانون مربوط به رسانند کارشناسان نیز موظفند فهرست پنج درصد وجوه مکسور از حق الزحمه کارشناسی های خود را به اطلاع کانون یا نمایندگی کانون مربوط برسانند.
تبصره 2 - کارشناسان متخلف از مفاد این ماده در حکم مرتکبان خلاف شئون شغلی مصرح در بند 5 ماده 26 قانون بوده و تحت تعقیب قانونی قرار خواهند گرفت.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- هیات وزیران بنا به پیشنهاد وزارت دادگستری و به استناد ماده 40 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب سال 1381 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری را در در سال 1382 تدوین و تصویب کرده است. قوه مجریه در حالی حکم ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کارشناسان رسمی دادگستری و تبصره های آن را وضع کرده است که نه تنها در هیچ یک از 41 ماده قانون کارشناسان رسمی دادگستری مجلس شورای اسلامی چنین اجازه و حکمی وضع نشده بلکه بر اساس اصل 36 قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد و در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود بنابراین وضع قاعده آمره و تعیین مجازات به ایجاد تکلیف قانونی برای کارشناسان رسمی دادگستری از وظایف قوه مقننه است و نیاز به اذن قانون و یا قانونگذار دارد همچنین تعیین مدت برای ادای دین تکلیفی اختصاص به حکم قانون گذار دارد بنابراین تبصره های 1 و 2 ماده 69 آیین‌نامه قانون کارشناسان رسمی دادگستری که به تجویز مجازات بر اساس مصوبه قوه مجریه و ناشی از آن مبتنی است از مصادیق بارز خروج از آیین‌نامه نویسی و ورود به حیطه قانونگذاری است.
2- ماده 26 قانون کارشناسان رسمی دادگستری موارد تخلفات و مجازاتهای انتظامی کارشناسان رسمی دادگستری را تبیین و احصاء کرده است و مفاد ماده 47 این قانون در خصوص تهیه آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور توسط وزیر دادگستری برای تصویب هیات وزیران پیشنهاد می‌شود متضمن نوع وضع مقررات خاص در باب تعقیب و اعمال مجازاتهای انتظامی قانونی نیست بلکه وضع قاعده آمره موجوب یا سالب حق و تکلیف الزامات و تعیین جرایم و تخلفات و نوع و میزان مجازات و تعیین موارد اسقاط مراحل تعقیب و مجازات که از مصادیق بارز قانونگذاری است اختصاص به قوه مقننه یا ماذون از قبل قانون گذار خواهد بود. بر این اساس مقررات قانون کارشناسان رسمی دادگستری به هیچ وجه متضمن تفویض اختیار به قوه مجریه در وضع مقرراتی در باب تعیین مجازات جدید در حق کارشناسان رسمی دادگستری نیست.
بنابراین قسمت اخیر تبصره یک که ایجاد تکلیف برای کارشناسان رسمی دادگستری کرده است و مفاد تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر که قائل به وضع مجازات تعقیب انتظامی کارشناسان رسمی دادگستری شده است خلاف قانون و خارج از اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی است و همانگونه که هیات عمومی دیوان عدالت اداری پیش از این مفاد ماده 70 آیین‌نامه اجرایی قانون کارشناسان رسمی دادگستری در خصوص مرور زمان تخلفات کارشناسی را مخالف قانون تشخیص داده و حکم ابطال آن صادر کرده است بدین وسیله و بر اساس اصول 36 و 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 2 قانون مجازات اسلامی و ماده 1 و دیگر مواد قانون دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال قسمت اخیر تبصره 1 و تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه اجرای قانون فوق الذکر را دارم.
در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت ضمن تقدیم تصویر نامه شماره 41153 مورخ 27/7/1392 وزارت دادگستری به‌موجب لایحه شماره 99-1457- 2 مورخ 11/9/99 به‌طور خلاصه توضیح داده است که:
به گمان شاکی حکم قسمت اخیر تبصره 1 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کارشناسان رسمی دادگستری ایجاد تکلیف است که خارج از صلاحیت هیات وزیران است در حالی‌که این تکلیف حاوی حکم جدیدی نیست و تکلیف یاد شده مبنی بر کسر و واریز 5 درصد از حق الزحمه کارشناس به حساب کانون کارشناسان در اجرای حکم مندرج در بند ب ماده 30 قانون کارشناسان رسمی دادگستری مقرر شده است.
در تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه هیچ گونه تخلف جدیدی وضع نشده و عنوانی به عناوین تخلفاتی مندرج در ماده 26 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری افزوده نشده بلکه صرفاً یکی از مصادیق اعمال خلاف شئونات شغلی به عنوان یکی از تخلفات مندرج در قانون برشمرده شده است ؛ شئون هر شغلی بنا بر تکالیف قانونی و وظایف حرفه‌ای متفاوت است قانونگذار صرفاً عنوان کلی "سوء رفتار و اعمال خلاف شئونات شغلی" را بیان کرده است. تشخیص مصادیق آن با بررسی تمام تکالیف افراد مشمول معنی و مفهوم می‌یابد. یکی از این تکالیف پرداخت وجوه مورد نظر قانونگذار است و انجام ندادن آن به عنوان یک تخلف حرفه ای قابل پیگیری و مشمول مجازات های قانونی است دوم اینکه اصول و مواد قانونی مورد استناد شاکی ناظر به وضع قاعده در حیطه جرائم و مجازات های قانونی است در حالی که مفاد آیین‌نامه مورد شکایت صرفا ناظر به تخلفات حرفه‌ای و شغلی است و متضمن هیچ‌گونه جرم و مجازات قانونی نیست بنابراین مفاد تبصره 1 و 2 ماده 69 آیین‌نامه قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری حکم جدیدی نداشته خارج و فراتر از حکم قانون گذار نیست و صرفاً به منظور تبیین و تشریح چگونگی اجرای قانون یاد شده است
نظریه تهیه‌کننده گزارش:
یک - تبصره 1 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری
مطابق ماده 30 این قانون هزینه های کانون های کارشناسی از جمله از محل حق عضویت و حق صدور یا تمدید پروانه کارشناسی رسمی و همچنین پنج درصد (5%) از حق‌الزحمه کارشناسان رسمی دادگستری تامین می‌شود. مطابق ماده 4 قانون یاد شده از جمله اهداف کانون ارائه خدمات کارشناسی و تلاش در جهت تامین و تعمیم عدالت در امور مربوطه و تنظیم و اداره امور کارشناسان عضو است از سوی دیگر رسیدن به این اهداف مستلزم وجود نهادی با ساختار مشخص است و با توجه به اینکه مطابق بند ب ماده 1 قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب 1390/08/07 مجمع تشخیص مصلحت نظام، کانون کارشناسان رسمی دادگستری از جمله موسسات خصوصی و غیردولتی حرفه‌ای عهده‌دار ماموریت عمومی است که مطابق قوانین و مقررات، بخشی از وظایف حاکمیتی را بر عهده دارد و عمل به تکالیف مذکور مستلزم وجود منابع مالی لازم است بنابراین تکلیف مقرر در تبصره 1 ماده 69 آیین‌نامه مذکور مبنی بر لزوم اطلاع رسانی فهرست پنج درصد وجوه مکسور از حق الزحمه کارشناسی های کارشناس نه تنها عمل به تکلیفی است که در ماده 30 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری ذکر شده، از الزامات قانونی است؛
دو - تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری
مطابق بند 5 ماده 26 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری سوء رفتار و اعمال خلاف شوونات شغلی از جمله تخلفات انتظامی شمرده شده است؛ بر مبنای ماده 40 قانون مذکور، آیین‌نامه اجرایی توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. بنابراین اولا سوء رفتار و اعمال خلاف شوونات شغلی قلمرو گسترده ای دارد؛ ثانیاً با توجه به اینکه پرداخت حقوق کانون کارشناسان تکلیف و از الزامات حرفه ای کارشناس است تشخیص و احراز عدم پرداخت حقوق کانون به عنوان یکی از اعمال خلاف شوون شغلی و حرفه ای در تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه قانون مذکور صرفاً تعیین مصداق شمرده شده و نه عنوان تخلف جدید و از این رو وضع قاعده نیز به شمار نمی رود. بنابراین تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه مذکور نیز خلاف قانون و خارج از اختیارات تفویضی قانونگذار نیست؛
تهیه‌کننده گزارش:
سیدکاظم موسوی
رای هیات تخصصی
یک - تبصره 1 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری
مطابق ماده 30 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب سال 1381، هزینه های کانون های کارشناسی از جمله از محل حق عضویت و حق صدور یا تمدید پروانه کارشناسی رسمی و همچنین پنج درصد (5%) از حق‌الزحمه کارشناسان رسمی دادگستری تامین می‌شود. بنابراین تکلیف مقرر در تبصره 1 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب سال 1382 مبنی بر لزوم اطلاع رسانی فهرست پنج درصد وجوه مکسور از حق الزحمه کارشناسی های کارشناس به کانون مربوط، در واقع تبیین الزام مقرر در ماده 30 قانون مذکور بوده و خارج از حدود اختیار و مغایر قانون تشخیص نمی گردد؛ با عنایت به مراتب مذکور مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 و با اتفاق آراء رای به رد شکایت صادر می‌شود. این رای ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی ده نفر از قضات و یا رئیس دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است؛
سید کاظم موسوی -رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری
نظریه هیات تخصصی اداری و امور عمومی:
دو - تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری
اکثریت
نظر به اینکه قانونگذار در ماده 26 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب سال 1381 تخلفات و مجازات های انتظامی را احصاء کرده است بنابراین تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه اجرایی مصوب سال 1382 که تخلف از مفاد ماده 69 قانون مذکور را در حکم ارتکاب خلاف شوون شغلی و کارشناسان متخلف را مستوجب تعقیب قانونی دانسته خارج از عناوین تخلفات و مجازات های انتظامی بوده و قابل ابطال تشخیص داده می‌شود.
اقلیت
مطابق بند 5 ماده 26 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری، سوء رفتار و اعمال خلاف شوونات شغلی از جمله تخلفات انتظامی شمرده شده است؛ بنابراین اولاً پرداخت سهم پنج درصد حق‌الزحمه کارشناسان به کانون کارشناسان از تکالیف و الزامات حرفه ای کارشناس است؛ ثانیاً سوء رفتار و اعمال خلاف شوونات شغلی قلمرو گسترده ای دارد و تشخیص و احراز عدم پرداخت حقوق کانون به عنوان یکی از اعمال خلاف شوون شغلی و حرفه ای در تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه قانون مذکور صرفاً تعیین مصداق شمرده شده و نه عنوان تخلف جدید و از این رو وضع قاعده نیز به شمار نمی رود. ثالثاً مطابق ماده 4 قانون یاد شده از جمله اهداف کانون ارائه خدمات کارشناسی و تلاش در جهت تامین و تعمیم عدالت در امور مربوطه و تنظیم و اداره امور کارشناسان عضو است و مطابق بند ب ماده 1 قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب 1390/08/07 مجمع تشخیص مصلحت نظام، کانون کارشناسان رسمی دادگستری از جمله موسسات خصوصی و غیردولتی حرفه‌ای عهده‌دار ماموریت عمومی است که مطابق قوانین و مقررات، بخشی از وظایف حاکمیتی را بر عهده دارد لذا بقای این نهاد مستقل از دولت و عمل به تکالیف مذکور مستلزم وجود منابع مالی لازم است از سوی دیگر در صورت فقدان ضمانت اجرا، الزام مقرر مبنی بر لزوم اعلام فهرست پنج درصد وجوه مکسور از حق الزحمه کارشناسی به کانون مربوطه لغو و بیهوده می‌شود. بنابراین تبصره 2 ماده 69 آیین‌نامه مذکور خلاف قانون و خارج از اختیارات تفویضی قانونگذار نیست؛
سید کاظم موسوی - رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری