دیوان عدالت اداری
هیات تخصصی منابع طبیعی، کشاورزی و محیط زیست
شماره دادنامه: 734-9809970906010733 تاریخ دادنامه: 30/10/98 شماره پرونده: 9802711، 9803083
شاکی: کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی حفاری چاههای عمیق و نیمه عمیق ایران
موضوع شکایت و خواسته: 1- ابطال قسمت 4-2 دستورالعمل شماره 100/50/52687/93 ابلاغی 27/12/93 در قسمت دستور انجام کار و حسب بند 4-2-1 نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی 2- ابطال فراخوان و مناقصه برگزار شده از سوی شرکت توسعه منابع آب ایران و ابطال تفاهم نامه واگذاری فعالیت به شرکت تعاونی خدمات فنی مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان
گردش کار:
کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی حفاری چاههای عمیق و نیمه عمیق ایران به موجب دادخواستی اعلام کرده است که:
ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و احترام به استحضار می رساند به استناد آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با حفاری به «کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران»، وزیر محترم نیرو در راستای اجرای سیاست های اصل 44 و ماده 24 قانون مدیریت خدمات کشوری در تاریخ 28/12/91 طی نامه شماره 100/31/48883/91 مراتب مفاد این آییننامه را به کانون مذکور ابلاغ می نمایند، و مدیرعامل محترم شرکت مدیریت منابع آب ایران نیز به استناد مکاتبه اخیر مقام عالی وزارت نیرو و در اجرای مفاد آییننامه مارالذکر طی نامه شماره 3624/100/92 مراتب واگذاری کلیه مسئولیت های مربوط به تصدی های واگذار شده را به کانون مزبور ابلاغ مینماید.
به استناد ماده هفت آییننامه در قسمت «مقررات خاص» در بند 7-6 مقرر گردیده است در صورت عملکرد مناسب کانون(شاکی) پس از گذشت یک سال، تصمیم در خصوص ادامه واگذاری فعالیت ها با تایید دفتر توسط معاونت امور آب و آبفا اخذ خواهد شد. در ابلاغیه شماره 28/12/91 طی نامه شماره 100/31/48883/91 وزیر محترم وقت نیرو متذکر گردیده است « ترتیبی اتخاذ گردد تا ضمن اعلام موضوع به کانون یاد شده(شاکی) فرآیند مندرج در آییننامه عملیاتی شده و پس از بررسی نتایج به دست آمده نسب به ابلاغ دائمی آن اتخاذ تصمیم گردد.
پس از گذشت مهلت آزمایشی یک ساله از آغاز فعالیت کانون و سرمایه گذاری فراوان در راستای عملیاتی شدن آییننامه ابلاغی وزیر محترم نیرو، مدیر کل دفتر نظام های بهره برداری و حفاظت آب و آبفا طی نامه شماره 740/14881/94 به تاریخ 22/2/94 اعلام مینماید آییننامه مذکور تداوم داشته و تا اطلاع ثانونی همچنان به قوت خود باقی است که این به منزله ی صحت عملکرد کانون مربوطه و در واقع پایان مهلت آزمایشی یک ساله آییننامه و تداوم آن از سوی «کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران»، است، لازم به توضیح است کانون مربوطه در راستای عملیاتی نمودن آییننامه بدواً با 5 انجمن فعالیت خود را شروع و در حال حاضر به 19 انجمن با بیش از 200 پرسنل شاغل رسیده است که سرمایه هنگفتی در خصوص ساماندهی این موضوع تاکنون هزینه گردیده است.
با توجه به وجود آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با حفاری به «کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران»، ابلاغی از سوی وزیر محترم نیروی وقت در تاریخ 28/12/91 و گذشت مهلت یک ساله (آزمایشی) و اعلام صریح مدیر کل دفتر نظام های بهره برداری و حفاظت آب و آبفا در تاریخ 22/2/94 به تداوم آن آییننامه، در تاریخ 27 /12/93 دستورالعملی که در واقع همان مفاد آییننامه مذکور به صورت مختصر در آن عیناً ذکر گردیده است از سوی وزیر محترم نیرو وقت طی نامه شماره 100/50/52687/93 به شرکت های مربوطه ابلاغ میگردد این در حالیستکه کانون مذکور همچنان حسب آییننامه مشغول به فعالیت در راستای آییننامه مربوطه بوده است لیکن در قسمت 4-2 دستور العمل اخیر، «قسمت دستور انجام کار» و حسب بند 4-2-1 آن «نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی» مقرر گردیده است شرکت مدیریت منابع ایران از طریق برگزاری مناقصه از میان اشخاص بخش خصوصی ذیصلاح نسبت به انتخاب پیمانکار (بخش خصوصی) به روش ارزیابی کیفیت و قیمت اقدام مینماید. این در حالیستکه حسب آییننامه مقدم التصویب سال 91 واگذاری امور تصدی گری مرتبط با امور حفاری و چاه های آب به کانون (شاکی) واگذار گردیده و با گذشت مهلت آزمایشی یک ساله خود و مکاتبه دفتر نظام های بهره برداری و حفاظت آب و آبفا ی وزارت نیرو در تاریخ 22/2/94 بر تداوم آن از سوی «کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران»، تاکید گردیده است. و لذا قسمت 4-2 دستور العمل موخرالتصویب، ابلاغی سال 93، در«قسمت دستور انجام کار» و حسب بند 4-2-1 آن «نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی» با آییننامه (سال91) که بر دستورالعمل مارالذکر تفوق داشته؛ در تعارض کامل میباشد و قابل ابطال است.
لازم به توضیح است به منظور انجام مفاد آییننامه اجرایی فعالیت های تصدی گری مرتبط با حفاری، طی هفت سال اخیر اقداماتی به نحوشایسته و مطلوب با نهایت سرعت، دقت و با صرف هزینه های هنگفتی توسط کانون و انجمن های 19 گانه آن صورت پذیرفته است به گونه ای که به گفته موکل سالیانه حدود پنجاه میلیارد ریال صرف تهیه زیرساخت های نرم افزاری و سخت افزاری و آموزش مهارت نیروی انسانی گردیده است به طورییکه هیچ بخش خصوصی به انداره کانون مذکور اشراف، تخصص و تجربه و امکانات در این رابطه نداشته و نخواهد داشت.
شرکت مدیریت منابع آب ایران در سال 95 بر خلاف آییننامه مذکور و حسب قسمت 4-2 دستور العمل ابلاغی سال 93 (مورد درخواست ابطال)،، در«قسمت دستور انجام کار» و حسب بند 4-2-1 آن «نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی» نسبت به انتشار آگهی طی شماره 171/ح/95 با موضوع شناسایی واجدین شرایط جهت واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب مینماید که مجدد در سال 96 تجدیدفراخوان میگردد این درحالیستکه همین امور به کانون مربوطه(شاکی) حسب آییننامه معتبر قبلی واگذار و آن کانون در حال فعالیت بوده است و در نهایت در تاریخ 1/4/98 منجر به تفاهم نامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب فیمابین شرکت مدیریت منابع آب ایران و شرکت تعاونی خدمات فنی و مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان که در واقع بازنشستگان وزارت نیرو و شرکت های تابعه بوده اند میگردد و طی نامه شماره 6886/100/98 به تاریخ 22/4/98 از سوی شرکت مذکور عنوان میگردد «نظر به اینکه دوره آزمایشی آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب و مدت تمدید آن خاتمه یافته است و ارائه خدمات مورد نظر طبق ابلاغیه شماره 6294/100/98 این شرکت به شرکت تعاونی خبرگان صنعت آب ایران نسبت به تحویل و اسناد و مدارک اقدام نمائید.
این در حالیست که:
اولاً: دستورالعمل شماره 100/50/52687/93 در قسمت 4-2 و بند های یک و دو آن بر خلاف آییننامه معتبر قبلی سال 91 که صراحتاً عنوان آییننامه « آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب به کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران» میباشد نمی تواند انجام این امور را از طریق برگزاری مناقصه به بخش خصوصی و سپس به بخش تعاونی کارکنان خود واگذار نماید و لذا از آنجایی که آییننامه برخلاف دستورالعمل و بخشنامه ایجاد حق تکلیف مینماید و میتواند در جایی که در راستای تسهیل اجرای قانون و تشریح آن وضع شود در واقع مکمل قانون باشد و بر دستور العمل تفوق داشته و زمانی که آییننامه نمی تواند بر خلاف قانون و شرع وضع گردد به طریق اولی دستور العمل نمی تواند بر خلاف آییننامه و شرع و قانون وضع گردد.
دوماً: حسب ماده 7 آییننامه در بند 3 مقرر گردیده است هرگونه شکایت یا تخلف انجمن(کانون) ا زمفاد آییننامه و بخشنامه های مرتبط باید به دفتر حفاظت و بهره برداری منابه آب و امور مشترکین شرکت مدیرت منابع آب ایران ارسال و پس از طرح در کمیسیون تصمیات کمیسیون جهت اجرا به به شرکت و کانون اعلام میگردد که در موضوع ما نحن فیه هیچگونه تصمیم کمیسیون مبنی بر تخلف از مفاد آییننامه به کانون موکل ابلاغ نگردیده است و مضافاً مستفاد از ماده 64 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه دولت در مواردی که وظایف تصدی دولت به بخش خصوصی و یا تعاونی واگذار میگردد دولت موظف است در صورت عدم حصول نتیجه بر اساس آییننامه این ماده موضوع را به سایر متقاضیان بخش خصوصی یا تعاونی واگذار گردد. این درحالیستکه کانون مربوطه در طی این 7 سال مطابق آییننامه نسبت به انجام امور مورد واگذاری به نحو صحیح اقدام نموده است و دلیلی بر واگذاری این امور به سایرین وجود نداشته است و نکته قابل تامل اینکه کانون موکل با 7 سال سابقه تصدی این امور واجد شرایط بر اساس فراخوان های شرکت مدیریت منابع آب ایران نگردیده است.!!!!!!! در قسمت 1-4 فراخوان شناسایی واجدین شرایط ذکر گردیده است متقاضیان نباید در امور شرکتهای حفاری ذینفع باشند لذا بخش خصوصی که خود، زیرمجموعه و یا کارکنان کلیدی آن دارای پروانه صلاحیت حفاری میباشند واجد شرایط نخواهند بود. و این در واقع حذف عملی کانون موکل !!! که کاملاً بر خلاف آییننامه سال 91 و دستورالعمل سال 93 وبر خلاف اصل فرصت برابرو عدالت در مناقصه میباشد چگونه ممکن است کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمائی حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران در امور شرکت ها حفاری ذینفع نباشد و خود و زیرمجموعه های آن و کارکنان کلیدی آن دارای پروانه صلاحیت حفاری نباشند ؟؟ مگر این کانون از چه اشخاصی شکل گرفته است؟ امور تصدی گری واگذار شده موضوعاً چه بوده است که متولی اصلی آن در طی 7 سال باید فاقد شرایط شرکت در فرخوان باشد ؟ آیا میشود به عنوان مثال کانون وکلایی بدون وکیل و یا کانون سردفتران و دفتریاران را بدون دفاتر اسناد رسمی و سر دفتران و دفتر یاران متصور شد؟؟ آیا در واگذاری آن به شرکت تعاونی خبرگان صنعت آب ایرانیان که عمدتاً بازنشستگان این صنعت میباشند شرایط فرخوان رعایت گردیده است؟؟
سوماً: پذیرش کانون موکل در انجام این امور و صرف هزینه هنگفت در طول مدت یک سال آزمایشی بودن آن و پس ازآن بایجاد زیرساخت های نرم افزاری و سخت افزاری این فعالیت با استخدام بیش از 200 پرسنل شاغل در سطح کشور، جملگی بر دائمی بودن واگذاری این تصدی گری به کانون موکل پس از گذشت دوره آزمایشی استوار بوده است که مفاد آییننامه مذکور و ابلاغیه وزیر محترم نیرو تماماً بر این موضوع تاکید دارد و نمونه واگذاری های سایر دستگاه های اجرایی و شهرداری ها و قوه قضائیه مانند دفاتر پیشخوان دولت، دفاتر خدمات الکترونیک شهر و دفاتر خدمات قضایی به کانون های مربوطه حاکی از تداوم و استمرار آنها داشته تا برای متقاضی بخش خصوصی توجیه قابل قبولی جهت سرمایه گذاری داشته باشد.
لذا به شرح موصوف:
1- ابطال قسمت 4-2 دستور العمل موخرالتصویب،(100/50/52687/93 ابلاغی 27/12/93، در«قسمت دستور انجام کار» و حسب بند 4-2-1 آن «نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی» به جهت مخالفت و تعارض با آییننامه (سال91) که بر دستورالعمل مارالذکر تفوق داشته؛ و آییننامه سال 91 در زمان تصویب همچنان معتبر و تداوم داشته است مورد استدعاست.
2- ابطال فراخوان و منقاضه برگزار شده از سوی شرکت توسعه منابع آب ایران و متعاقب آن ابطال تفاهم نامه واگذاری فعالیت به شرکت تعاونی خدمات فنی مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان به جهت مخالفت با« آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب به کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران» و ایجاد شرایط مخالف قانون و آییننامه و عدم رعایت و عدم ایجاد فرصت برابر و عدالت در مناقصه مورد استدعاست.
به جهت اینکه این اقدام وزارت نیرو و شرکت مدیریت منابع ایران موجبات بیکاری بیش از 200 تن از نیروی انسانی جوان که عمدتاً بی بضاعت نیز میباشند و بلاتکلیفی انجمن ها و کانون های زیرمجموعه و توقف فعالیت ها در سراسر کشور و بلاتکلیفی ارباب رجوع نیز گردیده است به طوریکه که سیل مکاتبات و شکایت حسب طومارها و مکاتبات (پیوست) به کانون روانه گردیده است و مکاتب متعددی نیز از سوی کانون به نهاد ها و ارگان ها ارسال گردیده و در آن به عمق آثار سوء این اقدام بر کانون موکل تاکید گردیده است که در صورت تداوم آن ضرر غیر قابل جبرانی به کانون مربوطه وارد میگردد و عملاً مشاکله آن از هم پاشیده خواهد شد و زحمات 7 ساله کانون بی نتیجه خواهند ماند لذا بدواً صدور دستورموقت مبنی بر منع واگذاری و منع فعالیت های تصدی گری مرتبط با حفاری چاه ههای آب به شرکت تعاونی خدمات فنی مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان تا پایان رسیدگی به خواسته موکل مورد استدعاست.
شاکی در پاسخ به اخطار رفع نقص بیان داشته است که:
موضوع مورد شکایت مخالف کدام قانون است با ذکر ماده قانونی آن؟
الف: حسب ماده 7 آییننامه سال 91 در بند 3 مقرر گردیده است هرگونه شکایت یا تخلف انجمن(کانون) ازمفاد آییننامه و بخشنامه های مرتبط باید به دفتر حفاظت و بهره برداری منابع آب و امور مشترکین شرکت مدیریت منابع آب ایران ارسال و پس از طرح در کمیسیون،تصمیمات کمیسیون جهت اجرا به به شرکت و کانون اعلام میگردد که در موضوع ما نحن فیه هیچگونه تصمیم کمیسیون مبنی بر تخلف از مفاد آییننامه به کانون موکل ابلاغ نگردیده است و کانون موکل دوره یک ساله آزمایشی را بدون هرگونه تخلف به پایان رسانیده است درآییننامه معتبر سال 91 صراحتاً عنوان آییننامه « آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب به کانون های سراسری انجمنهای صنفی کارفرمائی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران» میباشد لذا وزارت نیرو و شرکت مدیریت منابع آب ایران نمی تواند انجام این امور را بدون احراز تخلف و ابلاغ آن به کانون شاکی از طریق برگزاری مناقصه به بخش تعاونی کارکنان خود واگذار نمایدو این موضوع و سلب حق مکتسبه کانون موکل برخلاف آییننامه سال 91 وسیاست های کلی اصل44 صورت گرفته است.
ب: در قسمت 1-4 فراخوان شناسایی واجدین شرایط ذکر گردیده است متقاضیان نباید در امور شرکتهای حفاری ذینفع باشند لذا بخش خصوصی که خود، زیرمجموعه و یا کارکنان کلیدی آن دارای پروانه صلاحیت حفاری میباشند واجد شرایط نخواهند بود. و این در واقع حذف عملی کانون موکل !!! که کاملاً بر خلاف آییننامه سال 91 وحتی دستورالعمل سال 93 وبر خلاف اصل فرصت برابرو عدالت در مناقصه میباشد وزارت نیرو و شرکت توسعه منابع آب ایران با ایجاد شرایط خاص و غیر عادلانه عملاً کانون موکل را که قریب 7 سال متصدی امور مربوط به چاه های آب را ر عهده داشته از واجدین شرایط شرکت در فراخوان محروم نموده است و این برخلاف بندهای اول و نهم اصل سوم قانون اساسی است که دولت را موظف میکند که تمام امکانات خود را در راه مبارزه با مفاسد اقتصادی به کار بسته و اهداف زیر را محقق سازد رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه های مادی و معنوی این بند به لزوم بهره مندی شهروندان از حقوق و برابری های یکسان توصیه میکند، که اقتضای فراهم شدن آن، از بین رفتن تمامی نابرابری های اقتصادی و رانتهای انحصار طلبانه دولتی است محو هر گونه استبداد و خود کامگی و انحصار طلبی، که عمده مظهر آن رانت اقتصادی است،میباشد که دولت موظف به مبارزه با آن است.
ج: واگذاری امور تصدی گری چاه های آب در حالی از سوی وزات نیرو و شرکت توسعه منابع آب به شرکت تعاونی نخبگان صنعت آب کشور واگذار گردیده است که براساس آییننامه اجرایی نحوه واگذاری تصدی های بخش تعاونی مصوب سال 92وزارت نیرو و شرکت توسعه منابع آب ایران صلاحیت واگذاری امور تصدی گری به بخش تعاونی را بر اساس این مصوبه نداشته است، از زمان لازم الاجرا شدن این آییننامه، انجام وظایف حاکمیتی بخش تعاونی بر عهده وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی خواهد بود و دستگاه های اجرایی که قبل از آن اجرای آنها را بر عهده داشته اند، مجاز به انجام آنها نخواهد بود با موافقت دولت، آییننامه اجرایی بند(ج) ماده(124) قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه در زمینه نحوه واگذاری تصدی های بخش تعاونی ابلاغ شد.
همچنین تصدی های اجتماعی، فرهنگی و خدماتی و زیربنایی موضوع ماده(64) قانون برنامه پنجم توسعه از قبیل؛ تشویق و همکاری در تاسیس و گسترش تشکلهای تعاونی با جلب همکاری و مشارکت عموم مردم و شوراهای اسلامی کشوری، انجام هر گونه خدمات فنی و کمک های مشاوره ای و راهنمایی برای تهیه و اجرای طرحهای تشکلهای تعاونی و تاسیس آنها، راهنمایی مسئولان تشکلهای تعاونی در امور حقوقی، مالی، اداری و هدایت آنها در جهت استفاده از روشها و سامانه های بهتر، اجرای برنامه های ترویج آموزش تعاون برای تفهیم و تعمیم روشها و برنامه های مختلف تعاونی است.بر اساس این مصوبه، در واگذاری امور موضوع بند(ب) ماده(2) شامل تصدی های اجتماعی، فرهنگی و خدماتی و زیربنایی موضوع ماده(64) قانون برنامه پنجم توسعه، تصویب برنامه اجرایی نحوه واگذاری تصدی ها، به نحوی که تا پایان سال جاری واگذاری ها پایان یابد، تعیین و احصای سایر تصدی های قابل واگذاری، تعیین و تصویب تعرفه خدمات و میزان هزینه سرانه تامین خدمات برای فعالیتهای قابل واگذاری و یا میزان کمک مالی بلاعوض و تغییرات آنها با رعایت قوانین مربوط، تعیین و تنظیم چارچوب، قراردادهای منعقده با بخش تعاونی و تمدید قراردادهای موجود، تعیین روشهای واگذاری، تعیین و تصویب تسهیلات و حمایتهای مورد نظر برای تشکل تعاونی متقاضی برابر قوانین و مقرررات مربوط از وظایف وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی است.
1- د: با توجه به وجود آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با حفاری به کانون سراسری انجمن های صنفی مصوب سال 91 و اعتبار آن، قسمت 4-2 دستور العمل شماره،(100/50/52687/93 ابلاغی 27/12/93)، در«قسمت دستور انجام کار» و حسب بند 4-2-1 آن «نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی» در واقع ناقض آییننامه ماسبق بوده و دستورالعمل نمی تواند ناقض آییننامه باشد مضافاً اینکه موضوع با توجه به آییننامه معتبر واگذاری آن به کانون موکل اساساً قابل واگذاری از طریق مناقصه نبوده است.
با تشکر- مهدی رضائی مقدم - وکیل کانون های سراسری
متن مصوبه مورد شکایت به قرار زیر است:
1) دستورالعمل واگذاری فعالیت های مرتبط با امور حفاری چاه های آب به بخش خصوصی به شماره 100/50/52687/93 مورخ 27/12/93
4-2- دستور انجام کار
4-2-1- نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی
4-2-1-1- شرکت مدیریت منابع آب ایران از طریق برگزاری مناقصه از میان اشخاص بخش خصوصی ذیصلاح نسبت به انتخاب پیمانکار (بخش خصوصی) به روش ارزیابی کیفیت و قیمت اقدام مینماید.
4-2-1-2- شاخص ها و مشخصات اشخاص بخش خصوصی که توان اجرای دستورالعمل مذکور را دارند توسط معاونت آب و آبفا مشخص میگردد.
2) اسناد شناسایی واجدین شرایط جهت واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب (تجدید فراخوان شماره 171/ح/96)
1-4- بخش خصوصی واجد شرایط
شرکت، نهاد، انجمن و یا تشکل صنفی خصوصی است که موضوع اساسنامه آن با فعالیت های مورد واگذاری مرتبط باشد. همچنین با توجه به خدمات مورد نیاز به منظور جلوگیری از هرگونه سوء استفاده احتمالی، متقاضیان نباید در امور شرکتهای حفاری، ذینفع باشند، لذا بخش خصوصی که خود، زیر مجموعه و یا کارکنان کلیدی آن دارای پروانه صلاحیت حفاری میباشند، واجد شرایط نخواهند بود.
3) تفاهم نامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب (209/ح/98)
موافقت نامه
در راستای اجرای دستورالعمل واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب به بخش خصوصی، موضوع ابلاغیه شماره 100/50/52687/93 مورخ 27/12/1393 وزارت نیرو، این تفاهم نامه در تاریخ 1/4/1398 در تهران بین شرکت مدیریت منابع آب ایران که از این پس شرکت نامیده میشود از یک سو و شرکت تعاونی خدمات فنی مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان که از این پس بخش خصوصی نامیده میشود، از سوی دیگر، طبق ضوابط و شرایطی که در اسناد و مدارک این تفاهم نامه درج شده است، امضا و مبادله میگردد.
.......
.......
.......
در پاسخ به شکایت مذکور، شرکت مدیریت منابع آب ایران به موجب لایحه شماره 16650/115/98 مورخ 9/9/98 توضیح داده است که:
1- با عنایت به اصل 45 قانون اساسی و مواد 1 و 2 قانون توزیع عالانه آب مصوب 1361 و تبصرههای ذیل آن، آب از انفال و مشترکات عمومی است که مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهرهبرداری از آنها به دولت محول گردیده که این وظیفه خطیر را وزارت نیرو به نمایندگی از دولت بر عهده دارد. بنابراین تشخیص مصلحت عمومی در ارتباط با مسایل آب کشور منطبق بر موازین قانونی و اختیارات آن به عهده وزارت نیرو است.
2- مطابق با ماده 13 قانون توزیع عادلانه آب و مواد 20 الی 23 آییننامه اجرایی قانون یاد شده و در راستای اجرایی نمودن سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی، در اواخرسال 1391 شش فعالیت از امور مرتبط با حفاری چاههای آب که جزء فعالیت های تصدی گری این بخش محسوب می گردید طی ابلاغیه های شماره 100/31/4883/91 مورخ 28/12/1391 و شماره 3624/100/1392 مورخ 31/02/1392 و شماره 8541/100/93 مورخ 18/05/1393وزارت نیرو به صورت آزمایشی برای مدت محدود به «کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی شرکت های حفاری چاه های عمیق و نیمه عمیق ایران» واگذار گردید و متعاقب آن با ابلاغ دستورالعمل جدید واگذاری فعالیتهای تصدیگری مرتبط با امور حفاری چاههای آب به بخش خصوصی، موضوع ابلاغیه شماره 100/50/52687/93 مورخ 27/12/1393 وزارت نیرو، فعالیتهای تصدیگری مورد نظر براساس مفاد بند 4-2 دستورالعمل مذکور با موضوع نحوه انتخاب و شرایط بخش خصوصی، پس از برگزاری دو مرحله فراخوان عمومی جهت شناسایی واجدین شرایط براساس ضوابط و مقررات جاری کشور به شرکت تعاونی خدمات فنی مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان به عنوان بخش خصوصی ذیصلاح واگذار گردیده است.
3- در اجرای بند4-2-1- دستورالعمل شماره 100/50/52687/93 مورخ 27/12/1393 وزیر محترم وقت نیرو شرایطی برای اشخاص حقوقی بخش خصوصی درنظرگرفته شده تا در صورت داشتن حداقل شرایط بتوانند در رقابت آزاد با یکدیگر در مناقصه یا فرآخوان شرکت نمایند و پس از احراز شرایط وبرنده شدن درمناقصه یا فرآخوان کار به آنها محول گردد. بنابراین رعایت این امر لازم و ضروری است درغیر این صورت افراد فاقد صلاحیت امکان ورود پیدا کرده و باعث ورود ضرر به بیت المال خواهند شد.
4- واگذاری امور تصدی گری دولت به بخش خصوصی با رعایت مر قانون لازم و ضروری است از طرفی در صورت عدم رعایت قانون، شرکت باید پاسخگوی دستگاه های نظارتی باشد.
5- واگذاری امور تصدی گری به یک شخص حقوقی، رقابت سالم را از افراد سلب و از تحول و ارتقاء وبهبود خدمت رسانی جلوگیری می کند از طرفی ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم امری بدیهی وضروری است.
6- آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مزبور همانگونه که اشاره شد طی ابلاغیه شماره 100/31/48883/98 مورخ 28/12/1391 وزارت نیرو آزمایشی و برای مدت محدود بوده است همچنین طی نامه شماره 6886/100/98مورخ 22/4/1398 به ریاست محترم هیات مدیره کانون انجمن های صنفی کارفرمایی حفاری چاه های عمیق ونیمه ایران خاتمه انجام دوره آزمایشی و خاتمه تمدید آن اعلام گردیده است.
7- شایان ذکر است از آنجایی که ایفای دو نقش نظارتی و کارفرمایی درآن واحد برای یک شخصیت حقوقی امکان پذیر نمیباشد لذا این شرکت با توجه به اختیارات حاصل از ماده 1 قانون توزیع عادلانه آب مبنی بر رعایت مصالح عامه به تفاهم نامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب به کانون سراسری انجمن های صنفی کارفرمایی حفاری چاه های عمیق ایران (شاکی) خاتمه داده است.
8- ذکر این نکته ضروری است با توجه به حساسیت دستگاه های نظارتی، موضوع مورد اشاره در بند 7 این نامه مورد توجه سازمان بازرسی کل کشور قرار گرفته و با برگزاری جلسات متعدد، این اقدام شرکت مدیریت منابع آب ایران توسط بازرس کل محترم امور نیرو و ارتباطات سازمان بازرسی کل کشور طی نامه شماره 80226 مورخ 21/04/1396 مورد تنفیذ قرار گرفته است. با توجه به محرمانه بودن مکاتبات مورد اشاره متعاقباً موارد مزیور توسط نماینده حقوقی این شرکت قابل ارائه میباشد.
9- النهایه این شرکت در اجرای دستورالعمل شماره 100/50/52687/93 مورخ 27/12/1393 صادره از وزارت نیرو با برگزاری فرآخوان شناسایی واجدین شرایط جهت واگذاری خدمات مورد نظر در روزنامه های ابرار و اخبار صنعت روزهای 25/11/1395 و 26/11/1395 و 28/09/1396 و 29/09/1396 نسبت به واگذاری فعالیت های مزبور به روش ارزیابی کیفیت به شرکت تعاونی خدمات فنی و مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان به عنوان تنها بخش خصوصی متقاضی، مطابق با قوانین و مقررات مورد اشاره اقدام نموده است.(پیوست3)
10- هرگونه واگذاری فعالیت های دولتی به بخش های غیردولتی، مطابق قواعد حقوق عمومی، جزو اختیارات دستگاه های مربوطه بوده و خاتمه یک رابطه دولتی فی مابین، نمی تواند موجبه ای برای بخش های غیردولتی، در جهت استمرار آن رابطه باشد. تفاهم نامه نیز همانند قرارداد موضوع ماده 10 قانون مدنی نیست که تابع قواعد مقررات بخش خصوصی باشد، بلکه تابعی از مقررات حقوق عمومی است.
با عنایت به موارد معنونه و دلایل ارائه شده تقاضای رسیدگی و رد دعوی مطروحه به طرفیت این شرکت مورد استدعاست.
غلامرضا مدنیان - مدیرکل دفتر حقوقی
ب) در پاسخ به شکایت مذکور، وزارت نیرو نیز به موجب لایحه شماره 410/43040/98 مورخ 7/10/98 توضیح داده است که:
دفاع شکلی:
1- به موجب بندهای «پ» و «ت» ماده «80» قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری شاکی باید «حکم شرعی یا مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده» و «دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویبکننده» را بیان نماید، در حالیکه شاکی در داخواست تقدیمی و ضمائم آن، صرفاً مصوبات شماره 100/50/52687/93 مورخ 27/12/1393 و شماره 100/31/48883/91 مورخ 28/12/1391 وزیر نیرو را مغایر یکدیگر دانسته است و هیچ مستندی دائر بر مغایرت آن با قانون، شرع یا و یا خروج از اختیارات مقام تصویبب کننده ذکر ننموده است. لذا درخواست تقدیمی از این حیث حائز شرایط قانونی لازم جهت رسیدگی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیست.
2- با توجه به این که شاکی دو دادخواست کاملاً یگسان و مشابه به شماره پروندههای 9809980905801900 و 9809980900701377 ارائه نموده که طی ابلاغیه های مورخ 11/9/1398 و 13/7/1398 به این وزارت واصل گردیده لذا ضرورت دارد بدواً نسبت به ادغام دو پرونده اقدام و رسیدگی توامان صورت پذیرد.
3- در شکوائیه واصله پرونده کلاسه 9802711 موضوع ابلاغیه مورخ 13/7/1398 در بند یک موضوع شکایت ابطال قسمت 4-2 دستورالعمل مورخ 27/12/1393 وزیر محترم نیرو ذکر گردیده است در حالی که با بررسی تمام متن شکوائیه و منضمات ملاحظه می فرمائید که شاکی هیچ دلیل و مستندی مبنی بر مغایرت مصوبه با قانون یا شرع یا خروج از اختیارات مقام تصویب کننده (وزیر نیرو) ذکر ننموده است بلکه صرفاً بند مورد اعتراض را مغایر مصوبه قبلی مورخ 24/11/1391وزیر محترم وقت نیرو فرض و بر این اساس مبادرت به ارائه شکایت نموده است. در حالی که اولاً مصوبه مورخ 24/11/1391 و مصوبه مورخ 27/12/1393 وزیر نیرو با یکدیگر مغایر نیست بلکه مصوبه دوم برای رفع مشکلات اجرایی و ایرادات مصوبه اول است و ثانیاً علی فرض مغایرت مصوبه دوم با مصوبه اول موضوع به عنوان مصوبه خلاف قانون یا مصوبه خارج از حدود اختیارات تلقی نمی گردد و با توجه به اینکه هر دو مصوبه توسط یک مرجع (وزارت نیرو) در چارچوب اختیارات قانونی صادر گردیده علی القاعده در مقام تعارض، مصوبه مو خر حاکم است لذا شکایت شاکی از این حیث محکوم به رد است.
دفاع ماهوی:
1- بر اساس ماده 13 قانون توزیع عادلانه آب و نیز مواد 20تا 23 آییننامه اجرایی فصل دوم قانون مذکور، اساساً کلیه مراحل صدور پروانه حفاری (رسیدگی به درخواستها، احراز صلاحیت و صدور پروانه) از وظایف و اختیارات وزارت نیرو میباشد که این وزارتخانه در اجرای سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی و ماده 24 قانون مدیریت خدمات کشوری به منظور کاهش فعالیتهای دولت و واگذاری اعمال تصدی به بخش غیر دولتی، آییننامه واگذاری فعالیتهای مرتبط با امور حفاری چاههای آب را تصویب و به صورت موقت ابلاغ نمود. متعاقباً پس از سپری شدن دو سال از اجرای آزمایشی آییننامه، وزیر وقت نیرو با توجه به شرایط و اوضاع و احوال و مقتضیات زمانی، به منظور ایجاد فرصت رقابت برای همه فعالان بخش خصوصی، رفع انحصار، افزایش کیفیت و نیز کاهش هزینههای مرتبط با حفاری چاههای آب، دستورالعمل واگذاری فعالیتهای تصدیگری مرتبط با امور حفاری چاههای آب به بخش خصوصی را در تاریخ 27/12/1393 جهت اجراء به شرکتهای زیرمجموعه ابلاغ نمود.
2- بند 5-1 آییننامه واگذاری فعالیتهای مرتبط با امور حفاری چاههای آب... که اشعار میدارد: «...صدور پروانه صلاحیت مشروط به پذیرفته شدن در آزمونهایی که توسط وزارت نیرو (شرکتهای آب منطقهای و شرکت مدیریت منابع آب ایران) برگزار میشود، شده است. به این ترتیب که آزمون عملی با انواع دستگاههای حفاری توسط شرکت برگزار و در صورت پذیرفته شدن مدارک آنها به دفتر حفاظت و بهره برداری منابع آب و امور مشترکین شرکت مدیریت منابع آب ایران جهت انجام آزمون تئوری و مصاحبه ارسال میگردد تا در صورت قبولی در آزمونهای اخیر الذکر، پرونده متقاضی جهت اخذ تصمیم و صدور پس از تکمیل مدارک لازم، به کمیسیون رسیدگی به صلاحیت حفاران ارجاع میگردد. لذا با توجه به تصمیمات اخذ شده مراحل آزمون و مصاحبه به کانون و انجمنهای صنفی زیر مجموعه آن واگذار شده است. همانگونه که از مفاد بند 7-6- آییننامه که بیان میدارد: «در صورت عملکرد مناسب کانون پس از گذشت یکسال، تصمیم در خصوص ادامه واگذاری فعالیتها با تایید دفتر توسط معاونت امور آب و آبفا اخد خواهد شد» استنباط میشود اساساً کلیه اختیاراتِ ناظر به صدور پروانه حفاری در صلاحیت وزارت نیرو (شرکتهای آب منطقهای و شرکت مدیریت منابع آب ایران) است که به صورت موقت به کانون (شاکی) واگذار شده و تصمیمگیری در خصوص ادامه این واگذاری بر عهده معاونت امور آب و آبفا وزیر نیرو قرار گرفته است بنابراین اولاً مفاد آییننامه حق مکتسبهای برای کانون (شاکی) ایجاد نمیکند و ثانیاً دستورالعمل صادره نیز دقیقاً بر همین اساس تنظیم و ابلاغ گردیده است.
3- بر اساس بند 4-2 مصوبه اخیرالتصویب کلیه فرایند ناظر بر نحوه انتخاب پیمانکار منوط به برگزاری مناقصه و به روش ارزیابی کیفیت و قیمت گردیده است، بنابراین عموم و اطلاق مفاد بند یاد شده که شاکی درخواست ابطال آن را نموده، امکان و فرصت شرکت در مناقصه را برای همه فعالان بخش خصوصی از جمله کانون (شاکی) و انجمنهای زیرمجموعه آن نیز فراهم نموده است. شایان ذکر است این اقدام در راستای ایرادات مطروحه توسط سازمان بازرسی کل کشور طی نامه شماره 80226 مورخ 21/4/1396 مبنی بر غیر قانونی اعلام بودن واگذاری فعالیتهای مرتبط با امور حفاری چاههای آب به شاکی صورت پذیرفته است.
4- با توجه به این که مطابق بند 8 آییننامه هر گونه اصلاح و بازنگری به منظور انطباق آییننامه با قوانین و مقررات جاری به معاونت امور آب و آبفا تفویض گردیده، بنابراین مفاد دستورالعمل صادره بنا به پیشنهاد معاونت مذکور جهت بازنگری در مفاد آییننامه بوده و خارج از حدود صلاحیت مقام تصویب کننده تلقی نمیگردد.
5- دستورالعمل واگذاری فعالیتهای مرتبط یا امور حفاری به بخش خصوصی دقیقاً در راستای تامین نظر قانونگذار و در حدود صلاحیت و اختیارات وزارت نیرو تنظیم گردیده است، نه تنها مغایرتی با قوانین نداشته، بلکه در راستای بهرهمندی همه اقشار و آحاد ملت از امکانات، شغل و کسب و پیشه مناسب و پایدار است به نحوی که دولت بر اساس اصل(28) قانون مزبور موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد، امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید. با عنایت به اینکه ایجاد اشتغال برای اقشار مختلف جامعه یکی از اصول و اولویتهای تمامی مسئولین کشور بوده و این مهم نیز از وظایف دولت در حقوق شهروندی است که در اصل چهل و سوم قانون مذکور و خصوصاً بند (2)آن مورد توجه و تاکید قرار گرفته است.
6- شاکی در دادخواست موخر موضوع پرونده کلاسه 983083 که طی نامه مورخ 11/9/1398 مدیر محترم دفتر هیات عمومی به این وزارت ارسال گردیده دقیقاً متن دادخواست اول را تکرار نموده است و فقط از بند یک موضوع شکایت مبنی بر ابطال بند 4-2 دستورالعمل مورخ 27/12/1393صرف نظر و آن را حذف نموده است (به وسیله لاک غلط گیر حذف شده است) فلذا آخرین خواسته و اراده شاکی، «صرفنظر از ابطال بند 4-2» بوده که ضرورت دارد مورد توجه هیات محترم عمومی قرار گیرد.
7- در خصوص موضوع دوم شکایت شاکی مبنی بر «ابطال فراخوان و مناقصه برگزار شده... و ابطال تفاهم نامه واگذاری فعالیت...» توجه به این مهم ضروری است که در خصوص مناقصه و شرایط برگزاری مناقصه، فراخوان مناقصه، نحوه تعیین برنده مناقصه و... در قانون خاص برگزاری مناقصات موارد لازم پیش بینی گردیده و شرایط و موارد اعتراض به روند برگزاری مناقصه و تعیین برنده و... در این قانون صراحتاً مورد پیش بینی و حکم مقتضی قرار گرفته و برای رسیدگی به اعتراض هیات خاص پیش بینی گردیده است فلذا تقدیم دادخواست به دیوان جهت ابطال فراخوان مناقصه و ابطال تفاهم نامه (قرارداد) در صلاحیت آن مرجع محترم نمیباشد.
مدیر کل دفتر حقوقی
در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پرونده به هیات تخصصی منابع طبیعی،کشاورزی و محیط زیست دیوان عدالت اداری ارجاع شد و پس از بحث و بررسی محتویات پرونده، ختم رسیدگی اعلام و با نظر بیش از 4/3 اعضاء حاضر در جلسه، به شرح زیر به صدور رای مبادرت شد.
رای هیات تخصصی
الف: نظر به اینکه در آییننامه واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب به کانون سراسری انجمن های صنفی شرکت های حفاری، واگذاری امور به صورت موقت و مدت دار صورت پذیرفته بنابراین الزامی به استمرار واگذاری فعالیت های واگذار شده به نحوه دائم به کانون مذکور وجود نداشته چه آنکه این واگذاری نیز از طریق مناقصه و با رعایت ضوابط پیش بینی شده در معاملات دولتی صورت نگرفته است. حکم بند 4-2 و 4-2-1 از دستورالعمل واگذاری فعالیت های مرتبط با امور حفاری چاه های آب به بخش خصوصی مبنی بر اینکه شرکت مدیریت منابع آب ایران از طریق برگزاری مناقصه از میان اشخاص بخش خصوصی ذیصلاح نسبت به انتخاب پیمان کار (بخش خصوصی) به روش ارزیابی کیفیت و قیمت اقدام مینماید، به جهت اینکه حق مکتسب مبتنی بر قانون برای کانون سراسری انجمن های صنفی شرکت های حفاری ایجاد نشده است و از طرفی برون سپاری فعالیت های تصدی گری دولت ناشی از ماده 64 قانون برنامه پنجم پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران نافی انجام تشریفات مقرر در قانون محاسبات عمومی و قانون برگزاری مناقصات نیست، بنابراین حکم بندهای 4-2 و 4-2-1 از دستورالعمل واگذاری فعالیت های مرتبط با امور حفاری چاه های آب به بخش خصوصی موضوع بخشنامه شماره 100/50/52687/93 - 27/12/1393 وزیر نیرو با قانون مغایرتی ندارد و ابطال نشد.
ب: در بند 1-4 اسناد شناسایی واجدین شرایط جهت واگذاری فعالیت های تصدی گری مرتبط با امور حفاری چاه های آب (تجدید فراخوان) به شماره 171/ح/96 مقرر شده است با توجه به خدمات مورد نیاز به منظور جلوگیری از هرگونه سوء استفاده احتمالی متقاضیان باید در امور شرکت های حفاری ذینفع نباشند، لذا بخش خصوصی که خود، زیر مجموعه و یا کارکنان کلیدی آن دارای پروانه صلاحیت میباشند واجد شرایط نخواهند بود. نظر به اینکه این مقرره با قوانین موضوعه مغایرتی ندارد و در راستای جلوگیری از تعارض منافع تنظیم شده است و نمی توان شخص یا مجموعه ای را مامور بررسی احراز یا عدم احراز شرایط مدنظر حاکمیت تعیین کرد و خود مامور بررسی از احراز یا عدم احراز شرایط در بررسی شونده ذینفع باشند، بنابراین حکم بند 1-4 از مقرره مورد اعتراض نیز مغایر قانون و قابل ابطال تشخیص داده نشد. رای به رد شکایت صادر میشود. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور توسط رئیس دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
مهدی دربین - رئیس هیات تخصصی منابع طبیعی، کشاورزی و محیط زیست دیوان عدالت اداری
نظریه هیات تخصصی منابع طبیعی،کشاورزی و محیط زیست دیوان عدالت اداری
ابطال مناقصه برگزار شده و برنده شدن شرکت تعاونی خدمات فنی مهندسی خبرگان صنعت آب ایرانیان و واگذاری موضوع مناقصه به شرکت موصوف در قالب تفاهم نامه از مصادیق مقررات از ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی شود و در شعبه دیوان قابل رسیدگی است.