شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال دستورالعمل 02/100/302708 مورخ 27/12/96 وزیر راه و شهرسازی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
ردیف
دستگاه مشمول دستورالعمل
زیر مجموعه
8
شورای شهر و روستا
اعضای اصلی و علی البدل و کارکنان
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکیه به موجب دادخواست تقدیمی اجمالاً توضیح داده است که قرار گرفتن اعضای اصلی و علی البدل شوراهای شهر روستا در جدول پیوست دستورالعمل بر خلاف تعارض منافع و بند د ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می‌باشد در بند 5 ماده 2 طرح آیین‌نامه نظام مهندسی ساختمان در خصوص موضوع تعارض منافع بیان می‌دارد اجتناب از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی با قبول منافع متعارض و الزام آور و از مصادیق رعایت اصول اخلاق در حرفه مهندسی می‌باشد که رعایت یا نقض این اصول در حرفه های مهندسی موضوع این قانون براساس نظام نامه رفتار حرفه ای اخلاق در مهندسی ساختمان خواهد بود ولی در دستورالعمل مورد شکایت مهندسین شاغل در دستگاه های نامبرده در جدول پیوست در صورتی که مسئولیت بررسی یا تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل ساختمان (نظارت بر ساختمان) را بر عهده دارند از انجام امور مهندس منع خواهند شد و در بند و ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان چنین بیان می‌دارد که ارائه خدمات مهندسی، طراحی، اجرای نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسئولیت بررسی یا تایید نقشه و یا امور مربوط به کنترل ساختمان آن پروژه را نیز بر عهده دارند تخلف از قانون محسوب می‌شود بنابراین دستورالعمل مذکور وفق بند و ماده 32 قانون نظام مهندسی ساختمان ارجهیت قانون بر آیین‌نامه و دستورالعمل لزوماً تعارض منافع در موارد مسئولیت در بررسی یا تایید نقشه انجام می‌گیرد که با عنایت به شرح وظایف شورای اسلامی شهر در ماده 80 قانون تشکیلات و شوراها و مطابق نظریه شورای محترم گهبان شورای اسلامی شهر نهادی نظارتی است و عضویت رئیس شورا با حق رای در کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری و شهرسازی ایران مغایر اصل 100 قانون اساسی شناخته می‌شود لذا عضویت شورا در این کمیسیون را بدون حق رای معرفی و با بیان نقش نظارتی شورا و اینکه عضویت در شورا شغل محسوب نمی گردد بررسی و تایید نقشه توسط شورا را مغایر اصل 100 قانون اساسی کشور می داند بنابراین شورای اسلامی شهر مسئولیت بررسی و تایید نقشه را بر عهده نداشته لذا انتفاء از پروانه اشتغال مهندس عضو شورا زمینه و موجبات نمایندگی با قبول منافع متعارض برای آن سبب نخواهد شد لذا با در نظر گرفتن جمیع موارد مذکور درخواست ابطال مصوبه مورد استدعاست.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی وزارت راه و شهرسازی در پاسخ به موجب جوابیه ثبت شده به شماره 99-3278-3 مورخ 6/2/1400 به طور خلاصه توضیح داده است که:
1- مطابق تبصره 3 ماده 59 آیین‌نامه اجرایی قانون پیش گفته (اصلاحیه مورخ 05/12/1394 مصوب هیات محترم وزیران) "به منظور رفع تعارض منافع و تسهیل رقابت سالم و اجتناب از اختلال در انجام وظایف، تصدی همزمان کارکنان دستگاه های نظارتی یا اجرایی مرتبط با موضوع قانون، مجاز نمی‌باشد."
2- دستورالعمل اجرایی منع پذیرش همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی و یا قبول منافع متعارض رافراهم آورد؛ در راستای ارتقای سلامت اداری، رعایت اخلاق حرفه ای و حفظ حقوق شهروندی به استناد ماده 123 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور و نظر به بند 5 ماده 2 مکرر آیین‌نامه اصلاحی قانون (مصوب اسفند ماه 1394 هیات محترم وزیران) می‌باشد که مقرر می دارد: "اشخاص در ارایه خدمات مهندسی ساختمان باید از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم آورد اجتناب نمایند." در این راستا دارندگان پروانه اشتغال در هر یک از رشته های هفت گانه مندرج در قانون مذکور، اعم از اصلی یا مرتبط و در هر پایه که همزمان در دستگاه هاو نهادهای نامبرده در جدول پیوست دستورالعمل فوق الذکر تحت هر عنوان" مسئولیت بررسی یا تایید نقشه با امور مربوط به کنترل ساختمان "را عهده دارند. نباید از پروانه اشتغال استفاده کنند.
3- در این زمینه لازم به توضیح است که دستورالعمل اولیه به شماره 02/100/57573 مورخ 5/11/1396 توسط مقام عالی وقت وزارت ابلاغ گردید که با عنایت به شمول همه جانبه آن و شکایت در دیوان محترم عدالت اداری، مراتب پیرو نامه شماره 9957/م و/96 مورخ 19/12/1396 و جلسات منعقده فیمابین معاونان و مشاوران و مدیران وزارت راه و شهرسازی با مسئولان و معاونان آن دیوان اصلاح گردید؛ دستورالعمل فعلی با شماره 02/100/302708 مورخ 27/12/1396 جایگزین دستورالعمل اولیه صدرالذکر شده است و مراتب طی نامه شماره 02/100/302711 مورخ 27/12/1396 به حضرت حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای بهرامی، ریاست محترم وقت دیوان عدالت اداری نیز اعلام گردید.
4- همانگونه که آن مقام محترم مستحضرند وظایف اصلی شورای اسلامی شهر، در قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، احصاء شده است که در این باره برخی از موارد مرتبط با موضوع به شرح زیر می‌باشد:
4-1- نظارت بر حسن اجرای مصوبات شورا و طرحهای مصوب در امور شهرداری و صورتی که این نظارت مخل جریان عادی این امور نگردد.
4-2- همکاری با شهرداری جهت تصویب طرح حدود شهر با رعایت طرحهای هادی و جامع شهرسازی پس از تهیه آن توسط شهرداری با تایید وزارت کشور و وزارت مسکن و شهرسازی.
با عنایت به موارد فوق و سایر وظایف شمرده شده در قانون وظایف و اختیارات شورای اسلامی، در مجموع وظیفه نظارتی شورای مزبور بر عملکرد شهرداری ها مشهود می‌باشد. لذا استفاده از پروانه اشتغال برای اعضای شورای اسلامی از مصادیق تعارض منافع می‌باشد و مهندسان مشمول موضوع تا پایان تصدی آن شورا می‌توانند به مسئولیت های محوله قانونگذار در این زمینه ادامه دهند و یا از عضویت در نهادها و دستگاه های نظارتی صرف نظر کرده و با پروانه اشتغال خود به صورت حرفه ای نسبت به ارایه خدمات مهندسی اقدام نمایند. بنا به مراتب خواسته شاکی خلاف ضوابط مندرج در قانون فوق الذکر و آیین‌نامه اجرایی آن و مصوبات ابلاغی است. علی ایحال با عنایت به شرح معنون و بیان ایرادات وارده به شکایت صدور حکم شایسته مبنی بر رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.
نظریه تهیه کننده گزارش:
شاکیه دستورالعمل مورد درخواست ابطال را مغایر با بند 5 ماده 2 مکرر آیین‌نامه نظام مهندسی کنترل ساختمان و بند و ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده 80 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی و انتخاب شهرداران اعلام کرده است با توجه به اینکه بند و ماده 32 قانون نظام مهندسی کنترل ساختمان، ناظر بر ارائه خدمات مهندسی طراحی، اجراء و نظارت توسط اشخاص حقیقی و حقوقی که مسئولیت بررسی یا تایید نقشه و یا امور مربوطه به کنترل ساختمان پروژه را بر عهده دارند می‌باشد. و ماده 80 قانون تشکیلات شوراهای اسلامی و انتخاب شهرداران ناظر بر وظایف حدود اختیار شوراهای اسلامی است بنابراین مصوبه معترض عنه که در خصوص تعارض منافع است هیچ گونه مغایرتی با قوانین اعلام شده ندارد و نظر به اینکه در بند 5 ماده 2 مکرر آیین‌نامه اجرایی نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 94 اجتناب از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض متعارف را فراهم آورد از اصول اخلاق حرفه ای محسوب می‌شود که ملزم به رعایت آنان می‌باشند فلذا به نظر می‌رسد که دستورالعمل اجرایی مغایرتی با قانون نداشته و قابل ابطال نیست./
تهیه کننده گزارش:
احمد درزی رامندی
رای هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست:
در خصوص شکایت خانم حوریا کلوندی فرزند محمدخلیل به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال دستورالعمل 02/100/302708 مورخ 27/12/96 وزیر راه و شهرسازی موضوع در جلسه مورخ 20/4/1400 مطرح و اعضاء حاضر پس از استماع گزارش و بررسی موضوع به اتفاق بر این نظر بودند با توجه به اینکه مطابق تبصره 3 ماده 59 و 123 آیین اجرایی نظام مهندسی کنترل ساختمان و بند (و) ماده 32 قانون مرقوم اشخاص در ارائه خدمات مهندسی ساختمان باید از تکفل همزمان اموری که زمینه و موجبات رسیدگی یا قبول منافع تعارض را فراهم آورد اجتناب نمایند و طبق تبصره 3 ماده 59 مقرر گردید به منظور رفع تعارض منافع و تسهیل رقابت سالم و اجتناب از اختلال در انجام وظایف، تصدی همزمان کارکنان دستگاه های نظارتی یا اجرایی مرتبط با موضوع قانون مجاز نمی‌باشد و اعضاء شورای اسلامی مطابق قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران وظیفه نظارت بر حسن اجرایی مصوبات شوراها و طرح های مصوب در امور شهرداری را دارند بنابراین تکفل همزمان آنها به اشتغال در امر کارشناسی در همان روستا یا شهر از مصادیق تعارض منافع می‌باشد و بند 8 دستورالعمل مغایرتی با مقررات اعلام نشده ندارد. فلذا مستندا به بند (ب) از ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد. رای صادره از تاریخ صدور ظرف مدت بیست روز از ناحیه رئیس دیوان یا ده نفر از قضات قابل اعتراض و رسیدگی در هیات عمومی می‌باشد./6
احمد درزی رامندی
رئیس هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری