احراز عسر و حرج زوجه به جهت مفارقت زوجین

تاریخ دادنامه قطعی: 1395/06/31
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: در صورتی که مفارقت جسمانی زوجین به خواست زوجه حاصل شده و دلیلی مبنی بر اخراج وی از منزل مشترک توسط زوج وجود نداشته باشد، این امر نمی تواند مثبت عسر و حرج زوجه در زندگی مشترک باشد.

شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور تاریخ: 1396/05/31 - 10 : 51 قاضی: حیدر بحرانی قاضی: حسین یاوری

خلاصه جریان پرونده

پیرو گزارش و دادنامه شماره --- مورخ 1395/06/31 شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور اجمال موضوع اینکه: خانم ز. م.م. با وکالت آقای ح. ب. با اختیار تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی دادخواستی به طرفیت آقای غ. م.ن. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به علت تحقق شرایط مندرج در شماره یک از بند « ب »; شروط ضمن عقد نکاح تقدیم داشته که در تاریخ 1394/02/28 به شعبه نهم دادگاه خانواده رشت ارجاع شده است. در دادخواست تقدیمی اعلام شده موکله با خوانده دعوی در تاریخ 84/7/10 در دفتر شماره 98 رشت ازدواج دائم نموده است لیکن بدلیل اختلافات عدیده چند سالی است که جدا از هم زندگی می نمایند.این اختلافات منجر به طرح دعاوی مختلف در مراجع قضایی مابین زوجین گردیده و از سال 88 - ادامه دارد از جمله پرونده کلاسه --- شعبه --- محاکم خانواده رشت با موضوع مطالبه نفقه که منجر به صدور دادنامه قطعی له موکله شده و متاسفانه در راستای اجرای دادنامه مذکور زوج از انجام مفاد رای و پرداخت نفقه امتناع می ورزد لذا با عنایت به تحقق شرط اول از بند ب شروط ضمن عقد نکاح و به استناد مواد 1119 و 1129 قانون مدنی تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارد. تصویر دادنامه شماره --- مورخ 93/7/22 شعبه نهم دادگاه خانواده رشت مبنی بر محکومیت زوج (غ. م.ن.) به پرداخت نفقه معوقه از تاریخ 91/11/1 تا تاریخ 92/6/25 به مبلغ 17/233/335 ریال و نیز تصویر دادنامه شماره --- مورخ 92/10/21 شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان گیلان دایر به تایید رای مذکور پیوست داد خواست شده است. وقت رسیدگی برای 94/5/12 تعیین شده است. خوانده (زوج) طی لایحه ای اظهار داشته ادعای خواهان مبنی بر عدم پرداخت نفقه بی اساس بوده و دلیلی برای ادعای خود نداشته و ندارد. چنانچه منظور خواهان نفقه ای بوده که از شعبه نهم دادگاه (همین شعبه) صادر شده همانطوری که در تمامی مراحل رسیدگی پرونده نفقه معروض داشته ام بنده ایشان را از خانه بیرون ننموده و بدون اذن و اجازه منزل را ترک کرده و اظهارنامه هایی که ارسال داشته اند بدلیل عدم حضورم پاسخ داده نشده و این مسئله باعث صدور حکم نفقه علیه بنده گردیده و درراستای دستور دادگاه به ایشان مراجعه کردم که تمکین نموده و ادامه زندگی بدهد ولی مواجه با درگیری وی و پدرش و چند نفر دیگر گردیدم که نامبرده محکوم به پرداخت دیه شد و پرونده در اجرای احکام کیفری در جریان بود که بنده در خواست تهاتر با نفقه را نمودم و حالیه به شرح اخطاریه صادره از اجرای احکام کیفری مبلغ 917668 تومان نیز از ایشان مطالبه دارم لذا بنده کلا نفقه وی را پرداخت نموده و دیناری بدهکار نیستم. ما دارای یک فرزند پسر 9 ساله می باشیم و بخاطر همین فرزندم حاضر نیستم از وی جدا گردم... تقاضای رد دعوی خواهان رادارم (ص 25 ).جلسه دادگاه در وقت مقرر تشکیل شده است. وکیل خواهان (زوجه) حضور داشته ولی خوانده حاضر نشده و لایحه ای فرستاده که شرح آن گذشت. وکیل زوجه اظهار داشته در ضمن عقد نکاح شرط شده که چنانچه زوج از پرداخت نفقه و سایر حقوق زن به مدت شش ماه امتناع ورزد موجب حق طلاق برای زوجه خواهد شدبه دلالت پرونده اجرایی کلاسه --- آن مرجع محترم زوج از بابت نفقه به زوجه مدیون بوده و تا کنون الزام وی به اجرای دادنامه میسر نگردیده است.ادعای زوج در خصوص تهاتر کذب محض بوده و حداقل اینکه تا زمان تقدیم دادخواست این امر محقق نگردیده است و به این علت این حق برای موکله به وجود آمده است و مطالعه پرونده اجرایی صحت اظهارات زوجین را مشخص خواهد نمود ضمن اینکه زوج علاوه بر نفقه مبالغ دیگری از بابت مهریه و دیه و غیره به موکله بدهکار می‌باشد و این اختلافات منجر به طرح دعاوی متعدد در مراجع قضایی بخصوص محاکم خانواده شده که عملا ادامه زندگی مشترک را غیر ممکن ساخته و موکله در عسر و حرج قرار گرفته است تقاضای رسیدگی و صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعاست (ص 26 ).دادگاه قرار ارجاع امر به داروی صادر کرده است. آقای ف.الف. ص.گ.چ. وکالت زوج را عهده دار شده است (ص 29 ). زوجه داور خود را معرفی نموده است ولی زوج داور انتخاب ننموده فلذا دادگاه راسا مبادرت به انتخاب داور کرده است (ص 32 ). داوران زوجین در لایحه ای مشترک اعلام داشته اند... زوج به علت دیه و بدهی مهریه در حال حاضر زندان است و زوجه به علت عدم پرداخت نفقه در عسر و حرج است (حسب اظهار وکیل زوجه) و دارای یک فرزند پسر به نام آریا 9 ساله هستند و زوجه از کل مهریه که 151 عدد سکه طلاست تعداد یک عدد از کل مهریه را بذل میکند و سایر حقوق ناشی از زوجیت نیز حسب تصمیم گرفته شده جداگانه از مراجع قضایی پیگیری خواهد شد. در مورد حضانت فرزند موکله مطیع اوامر دادگاه است و زوجه خواسته ای جز طلاق ندارد. داور زوج اظهار داشته در رابطه با موضوع به زوج مراجعه کردم اعلام داشت من همسر و بچه خود را برای ادامه زندگی دوست دارم من بابت نفقه بدهکار نیستم چنانچه او اصرار به وصول نفقه دارد (آینده) باید از اینجانب تمکین داشته باشد و در دادگاه تعهد کند مرا و خانه را ترک نکند و از من تمکین عام و خاص داشته باشد من تحت هیچ شرایطی حاضر به طلاق نیستم و چنانچه بخاطر حقوق زندان باشم یا آزاد باشم راضی یه طلاق نیستم تمام اظهارات زوجه را قبول ندارم و ادعایش همه کذب است که در دادگاه می خواهم با مدرک از خود دفاع کنم. با توجه به اصرار وکیل زوجه به طلاق و مخالفت زوج با آن امکان صلح و سازش وجود نداشته و اهتمام اینجانب برای انصراف زوجه از طلاق موثر واقع نشد و به ادعای وکیل زوجه، زوج مدتی است احساس وظیفه در قبال خانواده اعم از پرداخت نفقه و سایر امور مربوطه نداشته و خانواده را بدون تامین معاش بلاتکلیف و سرگردان رها نموده است و زوجه در عسر و حرج قرار گرفته است... مراتب به استحضار دادگاه می‌رسد (ص 38 ).جلسه دادگاه در تاریخ 94/8/18 با حضور زوجین و وکلای آنها تشکیل شده است. وکیل زوجه مطالب قبلی خود را تکرار کرده است. وکیل زوج پاسخ داده زوج حکم تمکین و اجازه ازدواج مجدد گرفته است لیکن به دلیل علاقه شدید به همسرش کوتاه آمده و امیدوار به ادامه زندگی مشترک است از سوء رفتار سابق وی مبنی بر ارتباط نامشروع چشم پوشی نموده است باین توضیح که چون مستدعی طلاق خواهان می‌باشد چنانچه کلیه حقوق شرعی و قانونی خود را بذل نماید موکل حاضر به طلاق مشارالیها می‌باشد ضمنا موکل سابقا نفقه وی را تهاتر نموده است و این به منزله پرداخت نفقه می‌باشد فتوکپی اخطاریه شعبه اول اجرای احکام کیفری رشت به شماره 1/940874 که ذکر کلمه تهاتر و نفقه و دیه در آن ملاحظه می‌شود حاکی از تادیه نفقه میباشد چنانچه خواهان دعوی حاضر به ادامه زندگی مشترک می‌باشد موکل حاضر به پذیرش وی می‌باشد تقاضای ردّ دعوی خواهان را دارد. وکیل زوجه جواب داده حسب ادعای موکله، طلب زوج بابت دیه در مقابل طلب زوجه از بابت دیه در 3 فقره پرونده کیفری به اتهام ایراد ضرب وجرح است که شماره پرونده اعلام خواهد شد لذا ادعای تهاتر دیه با نفقه زوجه کذب محض است ضمن اینکه در مستند ابرازی از سوی زوج بابت اثبات این ادعا که دیه با نفقه تهاتر گردیده است مبلغ طلب زوج 9 میلیون ریال قید گردیده درحالی که میزان طلب نفقه گذشته و معوقه موکله بالغ بر چهل میلیون ریال می‌باشد لذا بر فرض وقوع تهاتر باز هم زوج از انجام تکالیف قانونی خود امتناع ورزیده و شرایط قسمت اول بند ب عقد نامه مبنی بر وکالت زوجه در طلاق تحقق یافته است و در این راستا تقاضای مطالعه پرونده اجرایی نفقه به کلاسه --- شعبه --- خانواده رشت و پرونده های اجرایی در اجرای احکام کیفری رشت دایر بر مطالبه دیه که شماره های آن در اولین فرصت اعلام خواهد شدمورد استدعاست (ص 41 ). دادگاه پرونده اجرای احکام مدنی را ملاحظه و مرقوم داشته هنوز حکم محکومیت به پرداخت نفقه اجراء نشده است (ص 45 ). جلسه دادگاه جهت اخذ توضیح از طرفین در تاریخ 94/10/5 تشکیل شده است. زوجه حاضر نبوده ولی وکیل او و خوانده همراه وکیل خود حضور داشته اند. خوانده (زوج) پاسخگوئی را به وکیل خویش محول نموده است. وکیل وی اظهار داشته ملاحظه پرونده 1/940874 شعبه اول اجرای احکام کیفری دادسرای رشت که در آن به صراحت به تهاتر دیه و نفقه اشاره شده است مورد استدعاست. وکیل خواهان (زوجه) پاسخ داده ادعای تهاتر بی اساس است زیرا در پرونده اجرای احکام کیفری زوج با احتساب مطالباتش از بابت دیه به موکله بدهکار است ضمن اینکه خوانده ازپرداخت نفقه ماهیانه از مورخه 92/2/25 تا کنون نیز امتناع ورزیده است... تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارد (ص 49 ). دادگاه در مورد تهاتر نفقه با دیه از اجرای احکام کیفری استعلام نموده است و اجرای احکام کیفری در پاسخ اعلام داشته پس از محاسبه چند فقره دیات مذکور در پرونده و تهاتر آن با طلب زوجه، نامبرده باید پس از کسر طلب خود مبلغ یک میلیون و هفتصد و پنجاه و هشت هزار و پنجاه تومان بدون احتساب نفقه به خانم ز. محتشمی بپردازد بنابراین موضوع تهاتر بین دیه و نفقه منتفی است (ص 52 ). دادگاه طرفین را جهت اخذ توضیح دعوت کرده است. وکیل زوج ضمن تکرار مطالب قبلی اعلام داشته چون همزمان در دادگاه دیگر باید شرکت نماید از حضور در جلسه معذور است. وکیل خواهان و شخص خوانده در جلسه مورخ 94/11/10 حاضر بوده اند. خوانده اظهار داشته من حرفی برای گفتن ندارم. وکیل خواهان بیان داشته اظهارات خوانده در مورد تهاتر فاقد وجاهت قانونی است شرط طلاق تحقق یافته تقاضای صدور حکم به شرح خواسته را دارد (ص 57 ). سرانجام شعبه --- دادگاه خانواده رشت به موجب دادنامه شماره --- مورخ 94/11/20 بااین استدلال که پاسخ واصله از اجرای احکام حکایت از بدهکاری زوج دارد عسر و حرج خواهان را محرز دانسته و مستندا به مواد 1129 و 1130 قانون مدنی و مواد 29 و 32 و 33 قانون حمایت خانواده و قاعده لا ضرر خوانده را به مطلقه نمودن خواهان محکوم کرده است (ص 60 ). وکیل زوج از این رای تجدید نظر خواهی کرده است و در لایحه منضم به دادخواست تجدید نظر ضمن تکرار مطالب قبلی اظهار داشته زوجه بدلیل ارتکاب فعل مجرمانه رابطه نامشروع با اجنبی به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری از سوی شعبه یازدهم دادگاه تجدیدنظر استان گیلان محکوم گردیده و متعاقب آن بنای ناسازگاری را پی ریزی نمود بااین وصف موکل به لحاظ داشتن فرزند مشترک وی را دعوت به زندگی مشترک نمود لیکن تمرد و نشوز زوجه منتج به صدور حکم اجازه تجدید فراش گردید. زوجین و خانواده آنان بارها با یکدیگر درگیری فیزیکی پیدا کردند که منتهی به محکومیت طرفین به پرداخت دیه در حق آنان گردید... (ص 70 ). با توجه به اینکه در دادنامه بدوی در مورد حقوق مالی زوجه (مهریه - نفقه - اجرت المثل) و حضانت فرزند تعیین تکلیف نشده است لذا دادگاه تجدید نظر طرفین را جهت رسیدگی دعوت کرده است. تصویر دادنامه شماره --- مورخ 90/4/20 شعبه یازدهم دادگاه تجدید نظر استان گیلان پیوست پرونده گردیده مبنی بر اینکه زوجه به اتهام زنای غیر محصنه به تحمل یکصد تازیانه حد شرعی جلد و از بابت ارتباط نامشروع مادون زنا به تحمل 99 ضربه شلاق تعزیری محکوم گردیده است و زانی نیز به تحمل 99 ضربه شلاق و دوسال اقامت اجباری در شهر نی ریز استان فارس محکوم شده است (ص 82 ). همچنین تصویر رای شعبه --- دادگاه جزایی رشت در مورد درگیری زوجین و نیز تصویر حکم تمکین و تصویر رای شعبه سیزدهم دادگاه تجدید نظر گیلان در مورد استرداد جهیزیه از جمله اوراقی است که در این مرحله ضمیمه پرونده گردیده است. جلسه دادگاه تجدید نظر در تاریخ 95/3/19 تشکیل شده است. زوجین همراه وکلای خود حضور داشته اند. وکیل تجدید نظر خواه (زوج)مطالب قبلی خود در مورد مشکل اخلاقی زوجه و پرداخت نفقه و اینکه موکل در صورت بخشش کلیه حقوق مالی حاضر به طلاق می‌باشد را تکرار نموده است. زوج نیز اظهار داشته حاضر به طلاق نیستم چون یک فرزند مشترک متولد 85/2/12 داریم که با من زندگی می کند به تمکین محکوم شده به رابطه نامشروع محکوم شده من همسرم را بخشیدم خودش می داند و خدای خودش. نفقه اش تهاتر شده است و فکر می کردم با انجام تهاتر نباید نفقه معوقه را پرداخت کنم نفقه پرداخت نکردم ولی فردا تا آخر وقت اداری پرداخت می کنم تقاضای نقض رای را دارم.وکیل زوجه اظهار داشته شرط ضمن عقد در مورد عدم پرداخت نفقه محقق شده است تقاضای تایید رای را دارم. زوجه اظهار داشته حاضرم در قبال طلاق از کل مهریه که تعداد 151 قطعه سکه تمام بهار آزادی است نصف آن را به شوهرم بذل کنم و در مورد سایر حقوق مالی هم در صورت طلاق درآینده ادعایی نخواهم داشت در مورد جهیزیه ادعایی ندارم و در مورد ملاقات طفل هم قبلا حکم صادر شده است. زوج مجددا اظهار داشته اگر همسرم واقعا طلاق می خواهد تمام حق و حقوق خودش در قبال طلاق را ببخشد و در مورد ملاقات طفل نیز حکم صادر شده است (ص 87 ). اجرای احکام مدنی در تاریخ 95/3/20 به دادگاه تجدید نظر اعلام داشته با توجه به پرداخت محکوم به توسط غ. م.ن. پرونده اجرایی مختومه گردیده است (ص 92 ). در نهایت شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان گیلان به شرح دادنامه شماره --- مورخ 95/3/20 و با استدلال مندرج در متن رای تحقق بند یک شروط ضمن عقد و همچنین عسروحرج زوجه را محرز ندانسته و ضمن نقض رای نخستین حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی صادر کرده است (ص 96 ). این رای مورد فرجام خواهی وکیل زوجه واقع شده است. در لایحه منضم به دادخواست فرجامی اعلام شده بند یک شروط ضمن عقد نکاح محقق گشته و پرداخت نفقه در مرحله تجدید نظر و با ارشاد قضات محترم مسُقط حق زوجه برای طلاق نیست. وکیل زوج پاسخ فرجام خواه را داده است. پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه --- دیوان ارجاع شده است و شعبه مرجوع الیه به موجب دادنامه شماره --- مورخ 1395/06/31 چنین رای داده است «... گرچه در دادخواست تقدیمی به بند یک شروط ضمن عقد و مود 1119 و 1129 قانون مدنی استناد شده است ولی د رجلسه اول دادرسی وکیل زوجه عسر و حرج را نیز مطرح کرده است و در رای دادگاه نیز هر دو مورد مد نظر قرار گرفته است و بااین توصیف چون وکیل زوج در جلسه مورخ 94/8/18 دادگاه به نامه شماره 1/940874 شعبه اول اجرای احکام کیفری مبنی بر تهاتر و دیه نفقه اشاره کرده است و وکیل زوجه مدعی است پرداخت نفقه در مرحله تجدید نظر مسقط تحقق بند یک شروط ضمن عقد نیست، لذا ضرورت داشته پرونده مرقوم مطالبه و ضمن انعکاس خلاصه ای از آن، تصویر نامه مورد استناد وکیل زوج تهیه و پیوست پرونده محاکماتی شده و معلوم شود علت نگارش این نامه توسط اجرای احکام چه بوده است. به علاوه، چون موضوع عسر و حرج هم در پرونده مطرح است و زوجه در جلسه مورخ 95/3/19 دادگاه بیان داشته مدت هشت سال است که در منزل پدرش زندگی می کند، لازم است دراین خصوص با تحقیق از شهود و مطلعین از قضیه و همچنین استفسار از زوجین معلوم شود ادعای مشارالیها در این مورد صحت دارد یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ ،زوج در این مدت چه اقدامی برای بازگشت زوجه به زندگی مشترک معمول داشته است. بنابراین به جهات یاد شده رای فرجام خواسته با نقص تحقیقات مواجه است مستندا به بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض آن حسب بند الف ماده 401 قانون فوق رسیدگی به شعبه صادر کننده رای منقوض محول می‌شود تا به شرح بند الف ماده 405 همان قانون رسیدگی و مبادرت به انشاء رای نمایند ص 110 »;. پرونده به شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان گیلان ارجاع گردیده و شعبه مرقوم در جهت رفع ایرادات معنون از سوی شعبه --- دیوان، دستور تعیین وقت و دعوت طرفین و مطالبه پرونده اجرای احکام کیفری را صادر و اضافه نموده در اخطاریه زوجه تذکر داده شودکه شهود خود را درجلسه دادگاه حاضر نماید (ص 119 ). جلسه رسیدگی در تاریخ 1395/10/08 تشکیل شده است. اصحاب دعوی و وکیل تجدید نظر خوانده حضور داشته اند و تقاضا کرده اند به جهت مذاکرات اصلاحی و امکان حل و فصل اختلافات موجود جلسه رسیدگی تجدید شود که با این درخواست موافقت شده است (ص 137 + 129 ). جلسه بعدی دادگاه در تاریخ 95/12/2 تشکیل گردیده است. اصحاب دعوی و وکیل تجدید نظر خواه حضور داشته اند. وکیل تجدید نظر خوانده با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نشده و لایحه ای نیز ارسال نداشته است. موارد نقص تحقیقات به حاضرین تفهیم گردیده و پس از آن، وکیل تجدید نظر خواه اظهار داشته موکل تمامی نفقه مورد ادعا را طی یک فقره تهاتر در شعبه اول اجرای احکام کیفری رشت حسب درخواست وکیل زوجه در زمان اجرای حکم پرداخت نموده است به عبارتی چون در زمان اجرای حکم صادره مبنی بر محکومیت موکل، موکل مطالباتی از خواهان (زوجه) در خصوص دیه داشتند بنا به درخواست وکیل زوجه، موضوع نفقه و دیه تهاتر گردید گرچه بنابر نص مواد قانون تهاتر می‌بایست از یکنوع طلب باشد و قس علیهذا ولی این تهاتر بنا بر درخواست طرفین بوده است و چنانچه ادعایی متوجه موکل بوده و هست صرفا ناشی از تشکیک در تهاتر بوده است بنابراین موکل با فرض اینکه دیه و نفقه تهاتر گردیده تا کنون هیچ اقدامی ننموده است و با توجه به نامه اجرای احکام شعبه نهم دادگاه خانواده رشت که فتوکپی آن قبلا تقدیم گردیده است موکل تمامی نفقه زوجه را پرداخت نموده است. اما در خصوص عسر و حرج زوجه بایستی عرض نمایم موکل بارها با ارسال اظهارنامه و سپس اقداماتی از قبیل الزام زوجه به تمکین و بازگشت وی به زندگی مشترک بوده است و در خصوص عمل مجرمانه وی نیز او را بخشیده است لیکن مشارالیها خود حاضر به تمکین و بازگشت به زندگی مشترک نبوده و نیستند. موکل دوبار دادخواست تمکین تقدیم دادگستری نموده است که دفعه اول منتهی به محکومیت زوجه شد ولی حاضر به اجرای حکم نشد و بار دوم به علت اینکه قبلا دعوی تمکین اقامه گردیده بود قرار ابطال صادر شده بااین وصف حسب مستندات تقدیمی موکل خواهان ادامه زندگی مشترک با زوجه بوده و هست و ادعای زوجه مبنی بر عدم پرداخت نفقه متکی به دلیل نیست و عسر و حرج وی فاقد وجاهت قانونی می‌باشد و نامبرده ناشزه محسوب می‌گردد تقاضای ردّ دعوی خواهان را دارد مضافا اینکه موکل شهودی دارد که حاضرند در محضر دادگاه شهادت دهند باسامی کریم ربیعی و علیرضا دروگر و هادی ابراهیمی. موکل درخواست اجرای حکم تمکین زوجه را نموده بود که به دلیل عدم اجرای حکم به ناچار دادخواست تجدید فراش تقدیم نمود و در خواست اجراییه را نیز تسلیم خواهند نمود. فتوکپی استشهادیه و اظهارنامه ارسالی به پیوست تقدیم است. تجدید نظر خوانده پاسخ داده موضوع تهاتر دیه صدمات وارده به تجدیدنظر خواه و محکوم به موضوع نفقه ایام گذشته خودم را قبول دارم بااین توضیح که اگر چه بدلیل استنکاف شوهر از پرداخت نفقه با طرح دعوی حقوقی علیه ایشان موفق به اخذ محکومیت قطعی ایشان شده بودم اما بدلیل بدهکاری خودم بابت ایراد صدمات بدنی عمدی به وی با توافق همدیگر مبالغ محکومیت یافته را تهاتر کردیم بنابراین رای محکومیت همسرم به پرداخت نفقه اینجانب به مرحله اجر رسیده و بنده ادعایی در خصوص آن ندارم و اضافه می کنم پرونده اجرایی نفقه نیز مختومه شده است ولی در مورد عُسر و حرج ناشی از مفارقت جسمانی حدود هشت سال نیز لازم میدانم به عرض برسانم اختلاف من و همسرم زمانی شروع شد که همسرم از پدرم شاکی شد بااین توضیح که من و فرزندم به اتفاق همسرم سوار خودروی پدرم بودیم که تصادف به وقوع پیوست و در این راستا همه ما مصدوم شدیم که همسرم بدون لحاظ روابط سببی از پدرم که فاقد بیمه شخص ثالث بود شکایت کرد و پدرم محکوم به حبس و پرداخت دیه شد و مدتها تحمل کیفر کردو به همین دلیل من هم مهریه خودم را اجراء کردم و پس از این اختلاف ما بالا گرفت و سوء رفتار و سوء معاشرت همسرم بیشتر شد تا حدی که درگیری فیزیکی بین ما و حتی خانواده ها صورت گرفت و به همین دلیل به ناچار زندگی مشترک را ترک کردم اگر چه ایشان بارها پیگیر مراجعت من بود ولی بنده به هیچ عنوان حاضر به قبول این موضوع نشدم و حتی دعوی تمکین مطرح کرد و رای قطعی صادر شد ولی باز هم به منزل ایشان نرفتم چون اگرچه پدر ایشان خانه و اسباب و اثاثیه زندگی در اختیار ما قرار داده بود و مقدمات متعارف زندگی فراهم بود ولی چون در آن ساختمان خواهران شوهر و خانواده شوهرم زندگی می کردند و من با آنها رابطه خوبی نداشتم حاضر به قبول درخواست نشدم و به اظهارنامه ارسالی توجهی نکردم و الان نیز اضافه میکنم چون اختلافات ما بسیار جدّی است نه من و همسرم و نه خانواده ها در طول هشت سال گذشته از موضع خودمان کمترین عقب نشینی نکرده ایم بنابراین به هیچ وجه ادامه زندگی مشترک مقدور نبوده و شدیدا مصّر به طلاق هستم درضمن در خصوص مفارقت جسمانی هشت ساله خودم گواهانی دارم ولی از آنجا که شوهرم این موضوع را قبول دارد لزومی به حاضر کردن آنها در دادگاه ندیدم... (ص 144 ). تصویر دادنامه شماره --- مورخ 1391/09/13 شعبه نهم دادگاه خانواده رشت مبنی بر اجازه به زوج برای ازدواج مجدد (به علت حکم تمکین زوجه) و نیز تصویر استشهادیه محلی مبنی بر ترک منزل مشترک توسط زوجه و عدم مراجعت مشارالیها برغم تقاضای زوج و تصویر نامه مشاره 00273 مورخ 95/3/20 - اجرای احکام مدنی (شعبه --- دادگاه خانواده) رشت که توسط وکیل زوج تسلیم شده پیوست پرونده گریده است (ص 139 ببعد). در نامه فوق الذکر اجرای احکام مدنی تصریح شده است پرونده اجرایی له خانم ز. محتشمی علیه غ. م.ن. به لحاظ پرداخت محکوم به و هزینه دادرسی و نیم عشر دولت توسط آقای غ. م.ن. مختومه گردیده است (ص 143 ) در حالی که درنامه شماره 04616 مورخ 94/10/14 شعبه اول اجرای احکام کیفری دادسرای رشت اعلام شده خانم ز. محتشمی مبلغ سه میلیون و هشتصد و بیست و دو هزار و پانصد تومان دیه پس از کسر از طلبش در حق غ. م.ن. محکوم گردیده است و آقای غ. م.ن. در پرونده شعبه دوم این اجرا بایستی مبلغ یک میلیون و یکصد و بیست و پنج هزار تومان دیه در حق ز. محتشمی بپردازد لذا پس از تهاتر دو پرونده 921831 - 2 و 940874 - 1 خانم ز. محتشمی باید مبلغ دو میلیون و ششصد و نود و شش هزار و نهصد و پنجاه تومان دیه به نرخ سال 94 به غ. م.ن. پرداخت نماید از طرفی غ. محجوب در پرونده 930189 - 1 مبلغ چهار میلیون و چهارصد و پنجاه و پنج هزار تومان دیه به ز. محتشمی بدهکار می‌باشد که بااین وصف و تهاتر بین دیات غ. م.ن. باید مبلغ یک میلیون و هفتصد و پنجاه و هشت هزار و پنجاه تومان در حق ز. محتشمی بپردازد بنابه مراتب فوق غ. م.ن. در شعبه اول اجرای احکام بالحاظ پرونده شعبه دوم اجرا تحت شماره 921813 - 2 مبلغ 1758050 تومان باید در حق ز. محتشمی بپردازد لذا نامبرده بدهکار می‌باشد و بر فرض که بتوان بین دیه و نفقه با توجه به ماده 296 ق. م هر چند که از حیث سبب اختلاف دارند تهاتر نمود چون با وصف مراتب نامبرده سر جمع بدهکار می‌باشد لذا موضوع تهاتر بین دیه و نفقه با توجه به کشف دو پرونده دیگر از وی و بدهکار بودن وی در این شعبه منتفی و نامبرده باید پس از کسر طلب خود مبلغ یک میلیون و هفتصد و پنجاه و هشت هزاز و پنجاه تومان بدون احتساب نفقه به خانم ز. محتشمی بپردازد (ص 151 ). آقای هادی ابراهیمی 60 ساله به عنوان گواه اظهار داشته چند بار به خانم محتشمی گفتم برگرد خانه و زندگی را ادامه بده پاسخ منفی داد و حتی بچه اش به مادرش گفت بیا خانه با هم زندگی کنیم به او هم جواب ردّ داد و گفت اصلا با غ. محجوب نواز زندگی نمی کنم (ص 149 ). گواه دیگر به نام آقای ابراهیم اسدی 37 ساله اظهار داشته به همراه م.ن. در محل بودم ایشان برای بازگشت همسرش به منزل پدر زنش مراجعه کرد و از جانب همسرش جواب منفی گرفت و فحش و کتک هم خورد که پلیس 110 صورتجلسه کرد (ص 150 ). پرونده های کیفری مورد استناد به دادگاه تجدید نظر(رسیدگی کننده به پرونده طلاق فعلی)ارسال و مرجع یاد شده در صورتمجلس فاقد تاریخ و امضا مرقوم داشته پرونده شعبه --- دادگاه جزایی رشت منجر به محکومیت غ. م.ن. به پرداخت دیه در حق ز. محتشمی شده است و دادنامه در جریان اجرای حکم می‌باشد. پرونده شعبه --- دادگاه کیفری رشت منتج به محکومیت غ. م.ن. و ز. محتشمی به پرداخت دیه در حق یکدیگر شده است و در مرحله اجرای حکم وکیل شاکیه در تاریخ 93/1/20 تقاضای تهاتر دیه پرونده های حاضر با نفقه موضوع پرونده مطروحه در شعبه نهم دادگاه خانواده رشت را نموده است... (ص 152 ). آقای غ. م.ن. تصویر استشهادیه و اظهارنامه های ارسالی برای همسرش جهت بازگشت به منزل و تقاضای اجرای حکم تمکین... جمعا در 9 برگ را تقدیم دادگاه نموده است (ص 163 ). سر انجام شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان گیلان به موجب دادنامه شماره --- مورخ 1395/12/26 ضمن شرح خلاصه ای از موضوع پرونده و نقض رای قبلی توسط دیوان عالی کشور و رسیدگی مجدد چنین رای داده اند «... پس از ارجاع (پرونده)به شعبه با تعیین وقت رسیدگی و دعوت اصحاب دعوی و مطالبه پرونده استنادی از مرجع محترم مربوطه و تحقیق از گواهان تعرفه شده زوج به شرح اوراق جداگانه تحقیق به عمل آمد که زوج به طرح دعوی الزام به تمکین زوجه و اخذ رای محکومیت قطعی در این راستا و استنکاف مشارالیها از ایفاء وظائف زوجیت و همچنین واسطه کردن ریش سفیدان و معتمدین محلی جهت حل و فصل اختلافات موجود و متقاعد کردن زوجه به بازگشت به زندگی مشترک تاکید که فحوای مستندات موجود و مودای گوهان موید صحت مدعای ایشان می‌باشد و پرونده استنادی نیز صحت نامه اجرای احکام مدنی مبنی در تهاتر دیه با نفقه بنا به توافق طرفین را تایید این در حالیست که خود زوجه نیز در جلسه رسیدگی مورخ 1395/12/02 به صحت موضوع اقرار و درادامه ابراز داشته است زوج پیگیر مراجعتم به منزل بود که علیرغم ارسال اظهارنامه و واسطه کردن معتمدین و آشنایان و حتی طرح دعوی تمکین و اخذ رای قطعی دراین راستا به هیچ وجه حاضر به قبول خواسته وی نشدم و الان نیز با گذشت حدود هشت سال به عقیده خودم باقی هستم فلذا با عنایت به مراتب مذکور و جمیع اوراق پیوست دادگاه تحقق بند 1 شرط ضمن عقد سند نکاحیه و یا عُسر و حرج مشارالیها را محرز ندانسته و دادنامه تجدیدنظر خواسته را که بر خلاف موارد مذکور و مغایر اصول و قواعد دادرسی اصدار یافته است را در خور تایید ندانسته و با ردّ در خواست تجدید نظر (عین عبارت مذکور در رای) به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امورمدنی با نقض آن به استناد ماده 1257 قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی صادر و اعلام می‌نماید... ص 170 »;. این رای به شرح برگ 172 پرونده در تاریخ 1396/01/12 به وکیل زوجه ابلاغ شده است و نامبرده در تاریخ 96/2/2 نسبت به آن فرجام خواهی نموده است (ص 177 ). در لایحه منضم به دادخواست فرجامی اعلام شده درراستای نقض دادنامه صادره از شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان گیلان و دستورات صادره از شعبه --- دیوان عالی کشور جهت تکمیل تحقیقات مقرر گردیده بود که پرونده استنادی از شعبه اول اجرای احکام کیفری رشت مورد بررسی و مطالعه قرار گیرد تا مشخص شود که ادعای زوج در خصوص تهاتر دیه و نفقه صحت دارد یا خیر؟ دادگاه محترم تجدید نظر در سطر 15 و 16 دادنامه فرجام خواسته اذعان داشته که پرونده استنادی صحت نامه اجرای احکام مدنی مبنی بر تهاتر دیه با نفقه را بنا بر توافق طرفین تایید می‌نماید. چنین استنباطی از پرونده اجرای احکام کیفری رشت کاملا خلاف واقعیات و مستندات موجود در پرونده میباشد... و شعبه اول اجرای احکام کیفری در پاسخ به استعلام شعبه نهم خانواده رشت صراحتا اعلام داشته که نامه مذکور در صفحه 52 پرونده مضبوط می‌باشد بنابراین با توجه به عدم تهاتر مورد ادعای فرجام خوانده، زوج از پرداخت نفقه همسرش امتناع ورزیده و محتویات پرونده اجرایی نفقه (صفحه 45 پرونده) نیز حکایت از عدم امکان الزام زوج به پرداخت نفقه معوقه دارد نتیجتا شرط ضمن عقد مبنی بر تحقق وکالت بلاعزل زوجه در طلاق محقق گردیده و پرداخت نفقه پس از تحقق شرط مذکور آنهم در اثنای رسیدگی به پرونده حاضر نمیتواند مسقط وکالت زوجه بابت مطلقه نمودن خود باشد. برغم دستور شعبه --- دیوان مبنی بر تحقیق از شهود در باب عسر و حرج، شعبه ششم دادگاه تجدید نظر از گواهان موکله تحقیق ننمود و صرفا به استماع اظهارات گواهان تعرفه شده از سوی زوج به سنده نموده است لذا نقص مذکور کماکان باقی است. علیرغم طرح مکرر موضوع در جلسات رسیدگی مبنی بر اینکه زوجین هیچ تمایلی به ادامه زندگی مشترک ندارند و فرجام خوانده به کرات بیان داشته در صورت بذل حقوق مالی حاضر به طلاق می‌باشد عدم تمایل واقعی خود به ادامه زندگی را نشان داده است این واقعیت در دعاوی متعدد مطروحه از سوی زوجین علیه یکدیگر نیز متبلور می‌گردد به نحوی که زوجین تاکنون بالغ بر 30 فقره پرونده علیه یکدیگر در دادگستری رشت ثبت نموده‌اند که تنها به 3 فقره از پرونده های کیفری مذکور دایر به ایراد ضرب و جرح یکدیگر در پرونده حاضر اشاره گردیده است. حال سئوال این است که آیا بقای رابطه زوجیت بعد از 8 سال مفارقت و دعاوی فیزیکی و حقوقی مکرر زوجین علیه یکدیگر می‌تواند مصلحت خانواده و خصوصا فرزند مشترک را تامین نماید؟ کافی است تحقیقاتی در خصوص ملاقات فرزند مشترک صورت پذیرد تا مشخص گردد که موکله چندین بار جهت ملاقات فرزندش به فرجام خوانده مراجعه نموده و نتیجه مراجعات وی چند فقره پرونده کیفری با موضوعات فحاشی و در گیری و... بوده است. با عنایت به موارد معنونه تقاضای نقض دادنامه فرجام خواسته را دارد. وکیل فرجام خوانده (زوج) در پاسخ فرجام خواه اعلام داشته... حسب اعلام وکیل فرجام خواه در زمان اجرای حکم با تراضی طرفین دو دیه تهاتر گردید بنابراین موجبی برای مطالبه آن وجود ندارد.لازم به ذکر است که موکل حتی با وجود تشکیک دراین موضوع اعلام آمادگی برای تادیه آن نمود تا هر گونه شبهه ای در این خصوص مرتفع گردد.موکل از پرداخت نفقه استنکاف ننموده بلکه پرداخت نفقه را منتفی شده انگاشته و به استناد همین تهاتر خود را بری ء از پرداخت می دانسته. در مورد گواهان، فرجام خواه از تعرفه گواهان عاجز مانده و قادر به معرفی آنان علیرغم درخواست دادگاه نگردید. در خصوص عدم تمایل زوجین به ادامه زندگی مشترک، موکل هیچگاه راضی به متارکه نبوده بلکه در شرایطی که فرجام خواه تمامی حقوق شرعی و قانونی خود را بذل نماید حاضر به متارکه می‌باشد ضمن اینکه فرجام خواه قسمت اعظم مهریه خود را از طریق بازداشت یک واحد مسکونی اخذ نموده و حالیه که مشارالیها تمامی حقوق خود را اخذ نموده در صدد متارکه می‌باشد... علیهذا تقاضای ابرام رای فرجام خواسته را دارد.فرجام خواهی خانم ز. محتشمی با وکالت آقای ح. ب. به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه --- دیوان ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل است و پس از قرائت گزارش آقای حسین یاوری عضو ممیز و اوراق پرونده، مشاوره نموده و به شرح زیر رای صادر می‌نماید:

رای شعبه

فرجام خواهی خانم ز. محتشمی با وکالت آقای ح. ب. نسبت به دادنامه شماره --- مورخ 95/12/26 شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان گیلان مبنی بر ردّ دعوی طلاق بردو محور استوار است یکی عدم پرداخت نفقه که به ادعای وکیل فرجام خواه موجب تحقق بند یک شروط ضمن عقد نکاح گردیده و دیگری عسر و حرج زوجه برای ادامه زندگی مشترک در حالی که: اولا - محتویات پرونده و پاسخ های واصله از اجرای احکام مدنی و کیفری و اظهارات فرجام خواه در جلسه مورخ 1395/12/02 دادگاه تجدید نظر جملگی دلالت بر پرداخت نفقه و نتیجتا عدم احراز تحقق شرط مورد نظر وکیل فرجام خواه دارد. ثانیا - گرچه فرجام خواه مدعی است قریب به هشت سال است که زندگی مشترک را ترک نموده و در منزل پدری خود بسر میبرد ولی نه تنها دلیلی مبنی بر اخراج وی از منزل مشترک و ممانعت زوج از بازگشت نامبرده ارائه نشده است بلکه اظهارات زوجین و مستندات موجود دلالت بر این دارد که زوج پیوسته خواهان بازگشت زوجه به زندگی مشترک بوده ولی مشارالیها این خواسته را اجابت ننموده است و بااین توصیف، دلیل قانع کننده ای که مبیّن وجود عسر و حرج برای زوجه باشد بگونه ای که ادامه زندگی مشترک را غیر قابل تحمل نماید از جانب وی و وکیل ایشان ارائه نگردیده است. بنابراین استنباط دادگاه از دلایل و محتویات پرونده و انطباق آن با مقررات حاکم بر موضوع خواسته صحیح و در خور تایید است و موازین شکلی و موجد حق نیز مراعات گردیده است و اعتراض فرجام خواه توان تخدیش رای فرجام خواسته را ندارد فلذا بنا به مراتب و جهات فوق، با ردّ فرجام خواهی مطروحه، مستندا به ماده 370 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی دادنامه فرجام خواسته ابرام میگردد.

حسین یاوری حیدر بحرانی رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور عضو معاون شعبه --- دیوان عالی کشور