هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
شماره پرونده: ه- ع/ 9703486 شماره دادنامه: 9909970906010796 تاریخ: 2/6/99
شاکی: شهرداری تهران
طرف شکایت: سازمان تامین اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 2 آییننامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی مصوب 18/3/1373 هیات وزیران
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تامین اجتماعی به خواسته ابطال ماده 2 آییننامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی مصوب 18/3/1373 هیات وزیران به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
«ماده 2- کلیه کارفرمایان مشمول این آییننامه مکلفند حداکثر ظرف مدت 3 ماه از تاریخ لازم الاجرا شدن این آییننامه، فهرست کامل پیمانهای موضوع ماده یک (که از تاریخ خاتمه، تعلیق یا فسخ قرارداد آنان یک سال گذشته است) را با مشخص نمودن شماره و تاریخ پیمان، نام پیمانکار و مهندسین مشاور، به سازمان تامین اجتماعی ارائه نمایند و در مورد اعلام مبلغ کل کارکرد پیمان (شامل ارزی و ریالی)، میزان (5%) و آخرین قسط موضوع مواد 38 قانون تامین اجتماعی و 29 قانون بیمه های اجتماعی سابق نگهداری شده نزد کارفرما تا تاریخ شروع و خاتمه یا فسخ یا تعلیق پیمان، محل اجرای کار و شرح مختصری از موضوع پیمان، نحوه تهیه مصالح (به عهده کارفرما، پیمانکار و یا هر دو) و آخرین اقامتگاه قانونی پیمانکار و مهندسین مشاور، با سازمان همکاری نمایند. در مورد قراردادهایی که پس از ابلاغ این آییننامه خاتمه می یابند یا تعلیق یا فسخ می گردند در صورت عدم ارائه مفاصاحساب از سوی پیمانکار ظرف یک سال از تاریخ خاتمه، تعلیق یا فسخ قرارداد، کارفرما مکلف است مراتب را ظرف یک ماه به سازمان اعلام نماید».
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکی به موجب دادخواستی اعلام کرده است:
1. در ماده مورد شکایت، تکالیفی بر کارفرما مترتب شده است که در ماده 38 (و تبصره 1 الحاقی آن) قانون تامین اجتماعی (3/4/1354) که مربوط به آن میباشد، این تکالیف وجود ندارند. این ماده، کارفرما را مکلف به ارائه فهرست پیمان های مقاطعه کاران و مهندسین مشاور (موضوع ماده یک آییننامه)، مشخص نمودن جزئیات آنان، اعلام مبلغ کل کارکرد پیمانی، میزان 5%، آخرین قسط موضوع ماده 38 قانون تامین اجتماعی و ماده 29 قانون بیمه های اجتماعی، محل اجرای کار، شرح مختصری از موضوع پیمان و آخرین اقامتگاه قانونی پیمانکار و مهندسین مشاور و... کرده است.
2. در ماده، از دو واژه استفاده شده است که «ابهام» ایجاد کرده است. در ابتدای ماده از واژه «مکلفند» استفاده شده و در اواخر ماده از «همکاری» بهره برده شده است. حال آنکه این دو واژه با یکدیگر سازگار نبوده و ماده را دچار ابهام کرده اند.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل حقوقی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 1401/98/7100 به طور خلاصه توضیح داده است که:
1. قانونگذار در صورت تخلف کارفرما از ارائه اطلاعات مبنای محاسبه به سازمان تامین اجتماعی و عدم درخواست مفاصاحساب یا تاخیر آنان در این امر، ضمانت اجرایی مقرر نکرده بود و نیاز به وجود ضمانت اجرا بود.
حق بیمه به عنوان اصلی ترین منبع درآمد سازمان تامین اجتماعی محسوب میشود. اما در ماده 38 قانون تامین اجتماعی، در صورتی که کارفرما از انجام وظیفه مربوطه استنکاف می کرد، -غیر از زمانی که آخرین قسط مقاطعه کار را بدون مطالبه مفاصاحساب سازمان پرداخت می کند- در موارد دیگر امکان مطالبه و وصول حق بیمه کارکنان شاغل در کارگاه های مقاطعه کاری وجود نداشت. همچنین در صورت خودداری مقاطعه کار از پرداخت حق بیمه کارکنان و ارائه مفاصاحساب، بدهی مقاطعه کاران نزد سازمان و مبالغ تضمین مقرر نزد واگذارکنندگان کار انباشته می شد. به دلایلی از جمله عدم دسترسی کارفرمایان یا سازمان به مقاطعه کاران پس از پایان کار، سکوت و خلا قانون و...، امکان وصول حق بیمه از مقاطعه کاران یا انتقال میزان 5% و قسط آخر قراردادها توسط کارفرمایان به حساب سازمان وجود نداشت.
قوانین قبلی نیز ضمانت اجرای مورد نظر را نداشتند: مواد 26 و 27 لایحه قانون بیمه های اجتماعی کارگران (مصوب بهمن 1331)، ماده 28 لایحه قانونی بیمه های اجتماعی کارگران (مصوب تیر 1334)، ماده 29 قانون بیمه های اجتماعی کارگان (مصوب اردیبهشت 1339 کمیسیون مشترک کار محلی)، ماده 29 قانون اصلاح بعضی از مواد و الحاق مواد جدید به قانون بیمه های اجتماعی کارگران (مصوب دی 1347).
به این ترتیب، قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی (مصوب 26/2/1372) به تصویب رسید و در آن (یعنی در تبصره 1) ضمانت اجرای لازم برای احقاق حقوق کارکنان شاغل در کارگاه های مقاطعه کاری بیان شد. نحوه اجرای تبصره مذکور نیز به آییننامه محول شد که آییننامه طی آن وضع گردید.
3. در قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی (مصوب 26/2/1372)، بیان شده است که نحوه اجرای تبصره به موجب آییننامه ای خواهد بود که توسط سازمان تامین اجتماعی تهیه و به تصویب هیات وزیران میرسد. لذا سازمان تامین اجتماعی ترتیبی اتخاذ نموده، که با دریافت اطلاعات مذکور در ماده مورد شکایت، بتواند حق بیمه کارکنان شاغل در اجرای قراردادها را محاسبه کرده و نسبت به مطالبه و وصول آن برابر ضوابط قانونی اقدام نماید. مفاد آییننامه اجرایی نیز از حیث ایجاد تکالیف برای کارفرمایان، منطبق با قانون مذکور است.
4. مفاصاحساب، سندی است که با دریافت اطلاعات مبنای محاسبه (از مرجع ذیصلاح و بی طرف) و پس از محاسبه و وصول حقوق قانونی صادر میگردد. بنابراین بر خلاف تفسیر موجود در دادخواست، تکلیف ارائه اطلاعات مبنای محاسبه هیچ وقت نمی تواند متوجه مقاطعه کاران و مهندسین مشاور (که خود ذینفع هستند) باشد. همچنین این تکلیف به موجب تبصره الحاقی به ماده مذکور و آییننامه اجرایی ایجاد نگردیده است.
در قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی، به تکالیف کارفرمایان در اعلام فهرست مشخصات مقاطعه کاران و مهندسین مشاوران و پرداخت مطالبات سازمان تامین اجتماعی از محل 5% کل کار و آخرین قسط نگهداری شده اشاره شده است؛ و نحوه اجرا نیز منوط به آییننامه شده است. با توجه به اشراف به فرایند تعیین حق بیمه کارکنان شاغل در قراردادهای مقاطعه کاری و ابعاد مختلف امر، واضح است که هدف قانونگذار، صرفاً فهرست مختصر مشخصات نبوده، بلکه فهرست جامع و کاملی بوده که منجر به تشخیص و تعیین حق بیمه قانونی کارکنان شاغل میشود.
پرونده شماره ه- ع/9703486 مبنی بر درخواست ابطال ماده 2 آییننامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی مصوب 18/3/1373 هیات وزیران در جلسه مورخ 20/5/1399 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی مورد رسیدگی قرار گرفت و اعضاء به اتفاق به شرح ذیل مبادرت به صدور رای نمودند:
رای هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
نظر به اینکه:
اولاً آییننامه معترض عنه در راستای تکلیف قانونی مندرج در قسمت اخیر تبصره 1 ماده 38 قانون تامین اجتماعی الحاقی مصوب 1372 و در حدود اختیارات هیات وزیران تصویب گردیده و مغایرتی با مفاد اصل 138 قانون اساسی ندارد.
ثانیاً بر اساس تبصره مذکور «کلیه کارفرمایان موضوع ماده 38 قانون تامین اجتماعی و ماده 29 قانون بیمه های اجتماعی سابق مکلفند، مطالبات سازمان تامین اجتماعی از مقاطعه کاران و مهندسین مشاوری که حداقل یک سال از تاریخ خاتمه، تعلیق و یا فسخ قرارداد آنان گذشته و در این فاصله جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در اجرای قرار داد و ارایه مفاصاحساب سازمان تامین اجتماعی مراجعه ننمودهاند را ضمن اعلام فهرست مشخصات مقاطعه کاران و مهندسین مشاور از محل پنج درصد کل کار و آخرین قسط نگهداری شده به این سازمان پرداخت نمایند.»
بنابراین ماده 2 آین نامه معترض عنه که همان تکلیف قانونی مقرر در تبصره 1 ماده 38 قانون تامین اجتماعی الحاقی مصوب 1372 در مورد قراردادهای پیمانکاری که از تاریخ خاتمه، تعلیق یا فسخ قرارداد آنها یک سال گذشته است را بیان نموده و حکمی فراتر از قانون تبیین ننموده است و ارتباطی نیز با قراردادهای پیمانکاری جاری ندارد، خارج از حدود اختیارات مرجع وضع کننده آن و مغایر قانون تشخیص نگردید و قابل ابطال نمیباشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
غلامرضا مولابیگی - رئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری
مستندات
قانون اساسی
1. اصل 29، 138
قوانین
1. لایحه قانونی بیمه های اجتماعی کارگران (1/11/1331)
2. لایحه قانونی بیمه های اجتماعی کارگران (24/4/1334)
3. قانون بیمه های اجتماعی کارگران (21/2/1339)
4. قانون اصلاح بعضی از مواد و الحاق مواد جدید به قانون بیمه های اجتماعی کارگران (7/11/1347)
5. قانون تامین اجتماعی: ماده 1، 4 (بند الف)، 28، 38 (و تبصره 1)
ماده 1- به منظور اجراء و تعمیم و گسترش انواع بیمه های اجتماعی و استقرار نظام هم آهنگ و متناسب با برنامه های تامین اجتماعی، همچنین تمرکز وجوه و درآمدهای موضوع قانون تامین اجتماعی و سرمایه گذاری و بهره برداری از محل و جوه و ذخائر، سازمان مستقلی به نام «سازمان تامین اجتماعی» و ابسته به وزارت بهداری و بهزیستی که در این قانون «سازمان» نامیده میشود، تشکیل میگردد.
ماده 4- مشمولین این قانون عبارتند از: الف- افرادی که به هر عنوان در مقابل دریافت مزد حقوق کار می کنند.
ماده 28- منابع درآمد سازمان به شرح زیر میباشد:
1- حق بیمه از اول مهرماه تا پایان سال 1354 به میزان بیست و هشت درصد مزد یا حقوق است که هفت درصد آن به عهده بیمه شده و هجده درصد به عهده کارفرما و سه درصد به وسیله دولت تامین خواهد شد.
2- درآمد حاصل از وجوه و ذخایر و اموال سازمان.
3- وجوه حاصل از خسارات و جریمه های نقدی مقرر در این قانون.
4- کمکها و هدایا.
ماده 38- در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه باشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار میشود کارفرما باید در قراردادی که منعقد میکند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده 28 این قانون بپردازد. پرداخت پنج درصد بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول بارائه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود. در مورد مقاطعه کارانی که صورت مزد و حق بیمه کارکنان خود را در موعد مقرر به سازمان تسلیم و پرداخت میکنند معادل حق بیمه پرداختی بنا به درخواست سازمان از مبلغ مذکور آزاد خواهد شد.هرگاه کارفرما آخرین قسط مقاطعه کار را بدون مطالبه مفاصاحساب سازمان بپردازد مسئول پرداخت حق بیمه مقرر و خسارات مربوط خواهد بود و حق دارد وجوهی را که از این بابت به سازمان پرداخته است از مقاطعه کار مطالبه و وصول نماید. کلیه وزارتخانه ها و موسسات و شرکتهای دولتی - همچنین شهرداریها و اتاق اصناف و موسسات غیردولتی و موسسات خیریه و عامالمنفعه- مشمول مقررات این ماده میباشند.
تبصره 1- کلیه کارفرمایان موضوع این ماده و ماده 29 قانون بیمههای اجتماعی سابق مکلفند، مطالبات سازمان تامین اجتماعی از مقاطعه کاران ومهندسین مشاوری که حداقل یک سال از تاریخ خاتمه، تعلیق و یا فسخ قرارداد آنان گذشته و در این فاصله جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل دراجرای قرارداد و ارائه مفاصا حساب سازمان تامین اجتماعی مراجعه ننمودهاند را ضمن اعلام فهرست مشخصات مقاطعه کاران و مهندسین مشاور ازمحل پنج درصد کل کار و آخرین قسط نگهداری شده به این سازمان پرداخت نمایند.
میزان حق بیمه پس از قطعی شدن طبق قانون و بر اساس آراء هیات تجدید نظر موضوع ماده 44 قانون تامین اجتماعی و ابلاغ مجدد به پیمانکار جهتپرداخت بدهی حق بیمه ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ توسط سازمان تامین اجتماعی اعلام خواهد شد. نحوه اجرای تبصره به موجب آیین نامهای خواهد بود که توسط سازمان تامین اجتماعی تهیه و به تصویب هیات وزیران میرسد.
6. قانون الحاق یک تبصره به ماده 38 قانون تامین اجتماعی (26/2/1372) [تبصره 1 فوق الذکر]
آراء هیات عمومی
شماره 373- 377 (7/12/1379- مربوط به ابطال بخشنامه شماره 149/2 سازمان تامین اجتماعی): «در ماده 28 قانون تامین اجتماعی و تبصره یک آن و ماده 5 قانون بیمه بیکاری میزان انواع حق بیمه سهم کارگر و کارفرما نسبت به مزد یا حقوق کارگر مشخص شده و در ماده 38 قانون تامین اجتماعی نیز وظایف و تکالیف کارفرمایان، مقاطعه کاران و سازمان تامین اجتماعی در باب پرداخت حق بیمه و ارسال مزد یا حقوق و ضمانت اجرای تخلف از مقررات ماده اخیرالذکر معین گردیده و به شرح ماده 41 قانون تامین اجتماعی منحصراً در موارد خاص که نوع کار ایجاب کند، به سازمان تامین اجتماعی اجازه داده شده است که میزان حق بیمه را با توجه به نسبت به کل کار انجام یافته محاسبه و مطالبه نماید. بنابراین مصوبه و بخشنامه مورد اعتراض که متضمن وضع مقررات خاص و مباین با مصرحات مواد فوق الذکر است، مغایر قانون و خارج از حدود اختیار قوه مجریه در وضع مقررات و نظامات دولتی تشخیص داده میشود».