رابطه میان ترک فعل و تدلیس

تاریخ دادنامه قطعی: 1395/02/27
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: عملیات منجر به فریب در معامله، محدود به امور مثبت نبوده و امور سلبی چون سکوت آگاهانه و به عمد پیرامون وضعیتی در مورد معامله که در صورت آگاهی طرف معامله از آن، در تصمیم او تاثیرگذار می بود نیز داخل در تعریف عملیات منجر به فریب بوده و می‌تواند موجب ایجاد خیار تدلیس شود.

خلاصه جریان پرونده

در گزارش عضو ممیز و دادنامه شماره --- - 1392/10/28 به تفصیل بیان شده است. اجمال آن بدین ترتیب است که خانم ف. ح. با وکالت آقای ع. ع.ک. در تاریخ 91/3/10 دادخواستی به طرفیت 1 - آقای الف. ن. فرزند و. 2 - خانم ف. م. فرزند ک.به خواسته صدور حکم به فسخ معاملات مندرج در مبایعه نامه های شماره 651 به سریالهای شماره 6990 و 6989 هر یک مقوم به پنجاه میلیون و ده ریال به لحاظ وجود خیار تدلیس و وجود عیب مخفی در مبیع تقدیم نموده که به شعبه پنجم ارجاع شده و در ا ین جلسه دادرسی ( 91/12/21 ) با تقدیم لایحه وارده به شماره 503352 - 91/12/5 خواسته مذکور در دادخواست نخستین را به فسخ معاملات و معاوضات به لحاظ تدلیس اعمال خیارات و عیب پنهانی تغییر داده (ص 25 ) و دادگاه مرجوع الیه با انجام دادرسی در همان وقت مقرر ختم رسیدگی را اعلام نموده و به شرح دادنامه --- - 1391/12/23 دعوی خواهان را در زمینه حدوث خیار تدلیس توجه داده در قراردادهای مرضی الطرفین تصریح شده مورد معامله کرارا و به دفعات به رویت و بازدید متعاملین رسیده و اینکه تدلیس برابر ماده 438 قانون مدنی عملیاتی است که موجب فریب مشتری گردد که عبارتست از فعل مثبتی که از ناحیه احد متعاملین انجام می پذیرد و به موجب این عملیات و فعل مثبت، مشتری فریب خورده و متضرر می‌شود و در مانحن فیه خواهان عدم اطلاع از فقدان شناژ و به زعم خود پنهان کاری خوانده را تدلیس معرفی کرده که موضوع منصرف از بحث تدلیس در قانون مدنی است و خواهان دلیلی بر مدلس بودن خوانده ابراز ننموده و در قراردادهای عادی استنادی قید نگردیده که ساختمان دارای شناژهای قائم و افقی می‌باشد که بعدا خلاف آن به اثبات برسد و موجب حدوث تدلیس گردد و خوانده نیز منکر این ادعا شده دعوی را به استناد ماده 1257 قانون مدنی محکوم به بطلان اعلام نموده و در خصوص فسخ به لحاظ حدوث عیب هم با اشاره به بند 6 - 6 قرارداد، متعاملین با اختیار کلیه خیارات از جمله خیار عیب (به جزء خیار تدلیس) را از خود ساقط نموده‌اند دعوی را قابل پذیرش ندانسته قرار عدم استماع دعوی خواهان را صادر می‌نماید. رای مرقوم نسبت به آن قسمت که متضمن صدور قرار عدم استماع دعوی بوده در اثر تجدیدنظرخواهی به موجب دادنامه شماره --- - 92/4/18 با این استدلال که چون در قسمت اول دادنامه با رد تدلیس معامله نسبت به ماهیت دعوی حکم بطلان صادر شده، صدور قرار عدم استماع مجرد دراین مرحله محمل قانونی نداشته و بدون اظهارنظر در ماهیت، دادنامه صادره و نقض آنها، موردی برای اظهارنظر در ماهیت قرار صادره وجود ندارد با استناد به ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی قرار صادره نقض گردیده و با فرجام خواهی در قسمت صدور حکم بر بطلان دعوی و طرح پرونده در این شعبه دیوان عالی کشور به شرح دادنامه شماره --- - 1392/10/28 چنین رای داده شده (عملیات منجر به فریب در معامله در تعریف تدلیس در ماده 438 قانون مدنی محدود به امور مثبت نیست موضوعات منفی چون سکوت آگاهانه و به عمد از وجود وضعیتی در مورد معامله که در صورت آگاهی طرف معامله از آن، به انجام معامله رضایت نخواهد داد داخل درتعریف فوق است و لزوم ارائه عنوان غش (فریب) در معاملات مستلزم مسئولیت تمهید و بیان از عیب موجود در مورد معامله است در مانحن فیه که وجود عیب مورد ذکر در کارت راجع به نظارت ساختمان که به عنوان مدرک ضمیمه دادخواست شده، در معوض (رقبه موضوع مبایعه نامه شماره 26 - 89/6/30 مشاور املاک 651 شماره سریال 69089 )، ثابت می‌باشد مراتب مورد تایید وکیل فرجام خواندگان قرار گرفته و در مبایعه نامه هم ذکری از آن نشده است و با توجه به نوع معامله که معاوضه بوده و عوض مالی از همان نوع معوض است و نیاز مالک را به همان نوع مال حکایت می کند و انگیزه انجام آن را به جلب نفع به ضرر غیر می رساند، هم اماره ای است بر تحقق تدلیس در معامله انجام گرفته النهایه با عنایت به اینکه دفاع وکیل خواندگان اینست که خواهان از جریان عدم شناژبندی ساختمان از طریق اطلاع دادن به وی آگاه شده علاوه بر اینکه به جهت باز بودن سه سمت ساختمان امر مذکور قابل مشاهده و وقوف از آن بوده است و در این خصوص به شهادت شهود و نیز شهادت مدیر بنگاه استناد نموده که ضرورت داشته علاوه بر تحقیق و استماع از شهود و مدیر بنگاه به انجام معاینه از محل و مشاهده و انعکاس وضعیت ساختمان به شرحی که در مدافعات آمده و نیز جلب نظر کارشناس از اینکه تشخیص عدم شناژبندی در مشاهده اشخاص عادی از ساختمان در وضعیت مرقوم امکان پذیر بوده است یا خیر و موجبات علم و آگاهی خریدار را فراهم می کرده مبادرت می شد و از جهت معلوم شدن تاریخ آگاهی از وجود عیب مورد ادعا که بیان نموده با مراجعه به شهرداری و تحصیل مدارک راجع به ساختمان، حاصل شده است استعلام مقتضی به عمل می آمد لکن دادگاه در زمینه های مرقوم اقدام معمول نداشته و در نیتجه دادنامه فرجام خواسته به جهت اولا مخالفت با شرع و قانون ثانیا نقص تحقیقات و رسیدگی به شرحی که گذشت مستوجب نقض است و مستند به بندهای 2 و 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض و رسیدگی وفق بند الف ماده 401 قانون مرقوم به دادگاه صادر کننده رای منقوض ارجاع می‌گردد که پس از رسیدگی و رفع نقائص یاد شده با توجه به نتایج حاصله از رفع نقایص و مراتب مندرج در صدر این رای توجها به بند الف ماده 405 قانون مزبور انشاء رای نماید- ص 76 و 75 ). با عودت پرونده و ارجاع آن به شعبه پنجم دادگاه عمومی حقوقی ارومیه در تاریخ 92/12/3 و دستور تعیین وقت و دعوت طرفین ذیل همان ارجاع (ص 89 ) و تجدید وقت رسیدگی در تاریخ 93/3/25 که علت آن عدم اعاده اوراق اخطاریه و اینکه طرفین حضور نیافته اند و لایحه ای ارسال ننموده اند، اعلام شده (ص 90 ) و با تشکیل جلسه در تاریخ 93/7/8 با حضور آقای علی ع.ک. وکیل خواهان و آقای ج. ه.م. وکیل خواندگان و قرائت لایحه وکیل خواندگان که تحت شماره 502226 - 93/7/8 به ثبت رسیده (ص 104 و 103 ) و در لایحه مکتوب شده مورد معامله به صورت معاوضه ای مورد معامله قرار گرفته و در هنگام معامله شناسنامه ساختمان و سند مالکیت به رویت خواهان و همسر ایشان رسیده و مبلغ شصت میلیون تومان به عنوان بیعانه از طرف خواندگان به خواهان نقدا پرداخت گردیده و خواهان بعد از انجام تشریفات قانونی انتقال سند و به دلیل انصراف و ادعای فسخ معامله از امضا سند استنکاف نمود که با طرح پرونده طی کلاسه --- /ح در شعبه پنجم دادگاه حقوقی ارومیه، سرانجام به موجب دادنامه شماره --- - 1390/07/09 حکم بر الزام خانم ف. ح. به حضور در دفترخانه و انتقال سند به نام موکلان صادر که در نهایت در مورخه 91/2/12 سند ملک خریداری شده با حضور نماینده دادگاه به موکلان (فرجام خواندگان) انتقال گردیده و بعد از مدتی در تاریخ 91/10/7 ملک مورد معامله به خانم ن. ن. واگذار شده است. قبل از انجام معامله مدارک هر دو ملک به مدیر بنگاه تسلیم گردید و مبایعه نامه ها از روی مدارک و شناسنامه های ساختمان ها بعد از رویت و تفهیم به طرفین معامله توسط مدیر بنگاه نوشته شده که در شناسنامه پایان کار ملک صراحتا به عدم اجرای شناژبندی و تعهد به مهندس ناظر توسط مالک اشاره گردیده که مدیر بنگاه در پرونده مربوط به الزام به تنظیم سند با حضور در دادگاه که توسط رئیس محترم شعبه پنجم جهت اخذ توضیح به دادگاه احضار گردیده بود صراحتا موضوع اطلاع خواهان ازعدم شناژ بندی ساختمان مورد معامله و رویت مکرر فیزیکی ساختمان که از سه طرف آزاد می‌باشد و قابل رویت است توضیح داده و علاوه بر آن موکلین طی اظهارنامه شماره 1219 مورخه 91/3/17 که به خواهان تسلیم شده، آمادگی خود را مبنی بر امضا سند و تحویل مدارک ساختمان اعلام نموده اند. موکلان وی در تاریخ 91/6/7 مدارک ساختمان را به انضمام کلیدهای ملک، به وکیل قانونی وقت ایشان (آقای ع.ص.) داده و رسید اخذ نمودند و خواهان بعد از گذشت دو ماه از تحویل مدارک استنکاف نموده و سرانجام وکیل مرقوم مدارک را به وی مسترد نمودند که رسید آن در پرونده موجود است و این نشانگر اطلاع کافی از مفاد شناسنامه ساختمان که در آن به عدم شناژبندی ساختمان اشاره شده آگاهی کامل داشته است. خواهان دعوی برای اینکه نسبت به فسخ قرارداد معامله موفق شود امضای یکی از شهود را به نام آقای م. س. جعل نموده که بعدا آقای س. طی نامه کتبی به جعلی بودن امضای خود اشاره و اصل امضای خود را در ذیل نامه قید نموده که کپی آن نیزدر پرونده موجود می‌باشد. وکیل خواندگان رای مربوط به الزام خواهان خانم ف. ح. به الزام به تنظیم سند که موید به حکم شماره 9009974414301077 - 1390/10/19 را همراه با لایحه مرقوم ارایه که مضبوط در برگه های 102 و 101 پرونده می‌باشد. پس از قرائت لایحه وکیل خواندگان، وکیل خواهان در جلسه دادگاه ضمن تکرار خواسته به شرح دادخواست اضافه نموده این ساختمان به عنوان ساختمان تازه احداث شده به موکل فروخته شده و چهار سال سابقه ساخت داشته و به منزله سکونت بوده و با توجه به کیفیت ساخت بنا که بعدا کیفیت آن مشخص شده اساسا امنیت برای موکلین در سکونت آن احساس نمی شود زیرا فاقد استحکام و شناژبندی در پی و سایر قسمت ها بوده و آقای الف. ن. در شهرداری تعهد داده که چنانچه در آینده به لحاظ عدم استحکام ساختمان خطری متوجه شود مسئولیت آن را به عهده می‌گیرد که این تعهد به شماره 169 - 88/6/5 دفترخانه شماره 39 می‌باشد و این تعهدنامه را به موکل ارائه نداده و موکل در حضور شهود مدارک ساختمان را خواستار شده و. آنها را تحویل نداده است تا اینکه موکل به شهرداری مراجعه و مدارک آن را اخذ و متوجه می‌شود که ساختمان فروخته شده به او استحکام لازم را نداشته و پی آن فاقد شناژبندی بوده.....در حالی که موکل ساختمان را برای سکونت خود خریداری کرده است (ص 105 ). دادگاه در تعقیب جلسه به شرح مذکور در صورتمجلس مورخ 93/7/8 ، قرار ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری در اجرای ماده 257 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و قرار تحقیقات و معاینه محلی در اجرای مواد 248 و 249 قانون مرقوم صادر می‌نماید تا اولا کارشناس منتخب ضمن معاینه محل و بررسی وضعیت عینی و مشاهده بنای مورد دعوا راجع به کیفیت استحکام بنا و شناژبندی آن اظهار نظر نماید و همچنین آیا شخص عادی با ملاحظه وضعیت ظاهری بنا و شناژهای آن می‌تواند کیفیت آن را تشخیص دهد یا خیر و آقای الف. د. را به عنوان کارشناس به قید قرعه و با تعیین حق الزحمه کارشناسی به مبلغ سه میلیون ریال انتخاب نموده تا ظرف 15 روز نظریه خود را اعلام نماید ثانیا- قاضی مجری قرار تحقیقات و معاینه محلی ضمن انجام تحقیقات مقتضی پیرامون نحوه ساخت و ساز ساختمان مورد دعوا مشاهدات خود را از وضعیت عین بنا توصیف نماید و در فراز چهارم تصمیم متخذه مقرر می‌دارد از شهرداری راجع به تاریخ مراجعه خواهان و تقدیم درخواست وی در مورد اطلاع وی از کیفیت ساخت و ساز در پلاک --- /67/2966/3195 بخش --- ارومیه استعلام به عمل آید(ص 107 ).با جری تشریفات قانونی مربوطه، کارشناس رسمی دادگستری آقای الف. پ. دارای شماره پروانه 220 - 41 - 2001 در نظریه مورخ 1393/08/24 که به شماره 502718 در تاریخ 93/8/25 ثبت دفتر دادگاه و ضمیمه پرونده شده و در نظریه ابرازی ضمن اطلاع و اذعان به مفاد قرار صادره و با حضور طرفین در محل اجرای قرار و بازدید فنی چنین اظهار نظر می‌نماید ((برابر بازدید اینجانب ازمحل، ساختمان مورد اختلاف عبارت است از یک باب ساختمان بنایی که فاقد شناژهای افقی و قائم و هر گونه نماسازی بوده وضعیت استقرار آن طبق تصاویر پیوستی به شکلی است که بنای اصلی ساختمان از 3 وجه شمالی، جنوبی و غربی به صورت کامل نمایان می‌باشد و علی القاعده تمامی افرادی که حداقل اطلاعات راجع به ساختمان و وضعیت ساخت و استحکام آن را داشته باشند با رویت عینی آن، متوجه عدم وجود شناژهای افقی و قائم در بدنه آن و نتیجتا عدم استحکام کافی بنا خواهند گردید... ملک در امتداد اضلاع جنوبی و غربی خود دارای شارع می‌باشد)) (ص 111 ). با ابلاغ نظریه به وکلای طرفین مورد ایراد وکیل خواهان واقع شده به نحوی که در لایحه وارده به شماره 502930 - 93/9/10 مرقوم شده این است که اصل شناژ در مورد فونداسیون مطرح بوده که در زیر بنا پنهان بوده و در ظاهر امر چیزی نشان نمی دهد... کارشناس محترم هیچ گونه کار کارشناسی یا معاینه فنی در محل انجام نداده است تا صرفا با رویت ظاهری ساختمان عنوان کارشناسی را دارا باشد به طوری که مصالح ساختمان از بتون آرمه به تیرآهن تغییر یافته و این امر از نظر وی مکتوم مانده و ساختمان فاقد هر گونه استحکام بوده... اجرای مجدد قرار را تقاضا می نمایند(ص 113 ). از طرف وکیل خواندگان نیز در ارتباط با نظریه کارشناس لایحه ای ارایه که تحت شماره 504038 - 93/12/4 ثبت و ضمیمه پرونده شده و در ضمن آن مکتوب نموده کارشناس بر اساس دستور محکمه و در حضور طرفین از محل بازدید و نظریه خود را اعلام نموده و دو نفر شاهد به نام آقایان ح.م. و ع. ج. را جهت اداء شهادت معرفی می‌نماید(ص 120 و 121 ). پاسخ شماره 1/11/40307 - 1393/07/22 سرپرست شهرداری منطقه یک عطف به استعلام شماره 5/910247 ح در تاریخ 93/7/19 در حالی که نامه مورد استعلام تحت شماره 9310114410500673 - 93/7/9 از شهرداری بوده (ص 108 ) چنین اعلام شده طی بررسی پرونده مربوطه مبرهن گردیده که مدارک اوراقی که متعاقب درخواست خانم ف. ح. به ایشان تحویل داده شده باشد موجود نیست و سابقه ای از درخواست ایشان برای تحویل مدرکی به وی در پرونده امر موجود نیست. این پاسخ تحت شماره 504051 - 93/12/4 در دفتر دادگاه ثبت و ضمیمه برگه 122 پرونده شده است. دادگاه با تشکیل جلسه در تاریخ 93/12/4 برای اجرای قرار تحقیق و معاینه محلی و اذعان به تهیه وسیله اجرای قرار از طرف وکیل خواهان، درخواست تعیین دادرس جهت اجرای قرار می‌نماید که رئیس کل دادگاه‌های عمومی و انقلاب شهرستان ارومیه در ذیل آن نگاشته است به لحاظ نبود دادرس فارغ شخصا مباشرت فرمائید (ص 123 ) که به موجب صورتمجلس 93/12/4 راس ساعت 13/40 متصدی شعبه دادگاه رسیدگی کننده درمعیت وکلای طرفین درمحل ساختمان 10/48/67/2966/3195 بخش --- ارومیه واقع در خیابان...- کوی 16 کوچه شماره 2 حاضر شده و با توصیف ساختمان و محل استقرار آن در ادامه آن قید شده ((ابتدائا از بیرون، دیوارهای ساختمان مورد معاینه قرار گرفت که مشاهده شد با آجر و سیمان بنا شده است و شناژ عمودی و افقی در ساختمان قابل مشاهده نبوده از قسمت درب واقع روی کوچه دو متری وارد حیاط خلوت پشت ساختمان شدم و ملاحظه گردید حدودا از کف زمین نیم متری از بنای ساختمان به صورت سنگ و با ملات بتون (بتن) ساخته شده است و بعد از آن دیوار با آجر و سیمان بنا شده است و در قسمت دیوار پشتی نیز کاربرد شناژ عمودی و افقی یا تیرآهن مشاهده نشد و وقتی از درب واقع روی کوچه 8 متری وارد شدم روی دیوار روبرویی کاربرد تیرآهن ملاحظه گردید به طوری که روی پنجره های زمین تیرآهن 14 به طول بیش از دو متر به صورت افقی قرار گرفته بود و در زیر بالکن ها به تعداد پنج فقره (شاخه) تیرآهن مشهود بوده و دو پایه آهن (قوطی) جلوی درب ورودی هال به صورت عمودی روی پله ها قرار گرفته بودند. سپس وارد ساختمان (داخل ساختمان) شدم... دارای آشپزخانه دو اتاق خواب،... و سقف واحدهای مذکور ملاحظه شد که کاملا قرار گرفتن تیرآهن ها در سقف مشهود است)) یعنی عبور آنها زیرگچ دیده می‌شود به طوری که رنگ تیره آنها مشهود است از شهود طرفین به شرح برگ های پیوست تحقیق به عمل آمد... (ص 130 ) از آقای ع. ج. فرزند ب. متولد 1322 نظامی بازنشسته با التزام به راستگویی و اتیان سوگند تحقیق شده اطلاعات خود را راجع به معاوضه دو باب ساختمان بین خانم ف. ح. و آقای الف. ن. و خانم ف. م. بیان کند. وی اظهار می‌نماید معامله در بنگاه پ. ش. صورت گرفت و من به همراه خانم ف. ح. و شوهرش آقای م. ساختمان خانم ف. م. و آقای الف. ن. را نشان دادم چون من شریک پ. ش. بودم و آقای ن. و خانم م. نیز ساختمان خانم ح. را نیز مشاهده کردند پس از رویت کامل معامله صورت گرفت عرضی ندارم و هیچکدام از طرفین در مورد بودن یا نبودن شناژ صحبت نکردند صرفا معامله بر اساس رویت صورت گرفت (ص 124 ). آقای حمید م. فرزند ق. متولد 1363 نظامی با التزام به راستگویی و اتیان سوگند چنین گواهی داده:... در ابتدای معامله طرفین به صورت مکرر از ساختمان های مذکور بازدید کردند که هر دو طرف کاملا از وضعیت ساختمان ها راضی شدند و حتی یک مورد از بازدیدها را به اصرار آقای ن. که خانم ف. ح. به همراه همسرشان آقای م. دوباره از منزل ایشان بازدید کنند که در معامله هیچ شبهه ای نماند که دوباره بعد از دو یا سه بار بازدید از ساختمان و وضعیت ظاهری آن بازدید نمایند که این محقق شد و کاملا طرفین راضی شدند در حین معامله طرفین معامله مدارک ساختمان را تحویل مدیر بنگاه دادند که از روی همان مدارک مبایعه نامه نوشته شد و مبلغ شصت میلیون تومان تحویل داده شد، همچنین توسط آقای ن. گفته شد که ساختمان من شناژ ندارد و آقای م. نیز با خنده فرمودند که ساختمان ما هم شناژ ندارد... در ضمن در داخل مدارک ساختمان هم قید شده بود که ساختمان شناژ ندارد (ص 125 ). آقای ع. م. ص. فرزند ح. متولد 1341 وکیل دادگستری با التزام به راستگویی و اتیان سوگند اظهار نموده معامله خانم ح. با آقای ن. و خانم م. دو باب ساختمان بوده که ساختمان خانم ح. به نام خانم م. و آقای ن. انتقال سند شده و لکن علیرغم اینکه بنده وکیل وقت خانم ح. بودم مدارک و مستندات ساختمان متعلق به خانم م. و ن. را جهت انتقال سند از آقای ن. خواستار شدم و گفتم که خانم ح. نیاز به اخذ وام دارد و بابت انتقال سند ساختمان معاوض مدارک مورد نیاز است و آن را تحویل بدهید متاسفانه تاکنون از قرار معلوم تحویل نشده و سند نیز انتقال نگردیده است(ص 126 ). آقای م. ح. س. فرزند ن. متولد 1350 بازنشسته نظامی با التزام به راستگویی و اتیان سوگند گواهی داده با همسر خانم ف. ح. (آقای م.) همکار سابق و رفاقت دارم... مدتی بعد ازمعامله هر دو طرف تصمیم به فسخ معامله گرفتند و چون آقای م. وجه لازم برای فسخ معامله را نداشتند بنده یک چک تضمینی به مبلغ 56 میلیون تومان به ایشان قرض دادم تا روز فسخ معامله به طرف مقابل آقای ن. و خانم م. تحویل نمایند و ایشان علاوه بر مبلغ فوق مبلغ 4 میلیون تومان نیز به عنوان سود پول مطالبه کردند که در نتیجه فسخ صورت نگرفت و اختلاف باقی ماند. تا اینکه در نهایت آقای م. سند ملک فوق را به نام خریداران آقای ن. و خانم م. زدند و در مقابل قرار بر کارشناسی ملک آقای ن. و خانم م. و سیر مراحل ثبت و سند شد که بدلیل مسافرت آقای م. در خردادماه سال 91 بنده به جای ایشان با کارشناس شهرداری هماهنگ کردم تا برای بازدید ملک مراجعه کنند و 2 بار با آقای ن. تماس گرفتم تا مدارک ساختمان را برای بازدید به بنده بدهند و ایشان هر دو بار ممانعت کردند و...... در نهایت با مراجعه بنده و کارشناس شهرداری به درب منزل آقای ن. و خانم م. بدلیل عدم داشتن اسناد در مدارک ملک، کارشناس شهرداری بازدید انجام ندادند و... (ص 127 و 128 ). دادگاه در ذیل صورتجلسه 93/12/4 مقرر داشته با توجه به لوایح وکلای طرفین در مورد نظریه کارشناس از کارشناس جهت اخذ توضیح دعوت به عمل آید- ص 130 (علت و جهت ایضاح در تصمیم محکمه و اخطاریه صادره انعکاسی ندارد- عضو ممیز)(ص 130 و 131 ). وکیل خواهان در لایحه شماره 504147 - 93/12/10 به اظهارات احد از شهود خواندگان (نام وی را معلوم نکرده) ایراد کرده وی فامیل خواندگان بوده واظهارات وی خلاف واقع می‌باشد و چون در محل در زمان خرید حضور نداشته اظهارات وی تعلیمی بوده است (ص 132 ). کارشناس در نظریه تقدیمی خود که تحت شماره 500015 در تاریخ 94/1/10 به ثبت رسیده ایراد کرده به دلیل عدم تعرض یا نقد به گزارش وی از طرف آقای ه.م. (وکیل خواندگان) اصولا اخذ توضیح در ارتباط با آن موضوعیت ندارد و در پاسخ به موارد مطروحه توسط آقای ع.ک. وکیل خواهان ها (خواهان) اظهار کرده در قرار کارشناسی دادگاه امکان ورود به موضوع قرارداد را نداشته و بر خلاف اعلام وکیل خواهان ها وجود شناژهای افقی و قائم در ساختمان ها به هیچوجه فقط در ارتباط با فوندانسیون مطرح نمی‌باشد و در بند 3 گزارش خود عنوان داشته عدم اجرای شناژهای افقی و قائم (مطابق با تعاریف و مشخصات مندرج در مقررات و آیین‌نامه های فنی ساختمان) مشهود بوده و این موضوع با رویت ظاهری ساختمان نیز قابل تشخیص می‌باشد و از آنجا که برای ساختمانی مشابه ساختمان مورد اختلاف اجرای شناژهای افقی و قائم آن هم با مشخصات مندرج در آیین‌نامه های مربوطه به خصوص آیین‌نامه 2800 ساختمان ایران برای تامین استحکام ساختمان در برابر بارهای وارده (به ویژه بارهای جانبی ناشی از زلزله) ضروری دانسته شده است و در ساختمان متنازع فیه شناژهای مذکور بر اساس مشخصات مزبور وجود ندارد می توان به این نتیجه رسید که به دلیل عدم اجرای سیستم مزبور در ساختمان یاد شده، نحوه احداث ساختمان، حداقل مشخصات مورد نیاز جهت تامین استحکام ساختمان را طبق الزامات فنی مربوطه تامین نماید و... در بند 4 نظریه خود ذکر نموده تمامی افرادی که حداقل اطلاعات راجع به ساختمان و وضعیت ساخت و استحکام بنا داشته باشند با رویت عینی ساختمانی با مشخصات ساختمان مورد اختلاف آن هم بدون نماسازی متوجه عدم وجود شناژهای افقی و قائم با مشخصات آیین‌نامه های لازم در آن و نتیجتا عدم تامین استحکام مورد نظر مقررات فنی در آن خواهند شد و لیکن اعلام اینکه آیا خواهان ها (خواهان) امکان تشخیص آن را داشته اند و یا خیر و آیا بنگاه معاملاتی ذیربط نیز طبق رویه متعارف موضوع را به ایشان منعکس نموده‌اند یا خیر توسط وی (کارشناس) ممکن نمی‌باشد... (ص 133 ). دادگاه در تاریخ 1394/02/01 در وقت فوق العاده جلسه تشکیل شده و با اعلام ختم رسیدگی به انشاء رای اقدام نموده و در ضمن رای با توصیف مشخصات طرفین و شرح خواسته و با اشاره به دفاعیات وکیل خواندگان که ادعای وکیل خواهان را بر عدم وقوف و اطلاع از وضعیت ساختمان واگذاری به او را رد کرده است و با استناد به نظریه کارشناس رسمی دادگستری و صورتجلسه معاینه محلی در تاریخ 93/12/4 و جوابیه شماره 1/11/40307 - 93/7/22 شهرداری منطقه یک ارومیه و با صرفنظر، به اینکه طرح دعوا در قالب صدور حکم به فسخ معاملات بر مبنای خیارهای تدلیس و عیب صحیح نمی‌باشد چه اینکه فسخ عمل حقوقی از سنخ ایقاع است و محصول اراده انشایی متعاملین یا شخص ثالث است و نمی تواند نتیجه صدور حکم دادگاه باشد بلکه می‌بایست دعوا در قالب اعلام فسخ اقامه می شده... حسب دلایل اشعاری خواهان ساختمان مورد معامله را رویت نموده و فقدان شناژهای افقی و قائم با ملاحظه وضعیت ظاهری ساختمان قابل تشخیص بوده و تدلیسی که موجب فریب طرف معامله شده باشد محرز به نظر نمی رسد دعوی خواهان را محمول بر صحت تشخیص نداده حکم بر بطلان دعوای خواهان صادر و آن راحضوری و ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر اعلام می‌نماید (ص 134 تا 136 ). این رای ذیل شماره 9409974410500070 در تاریخ 94/2/2 ثبت و در تاریخ 94/3/24 به وکیل خانم ف. ح. ابلاغ شده (ص 139 ) که مورد اعتراض وکیل و فرجام خواهی وی واقع و دادخواست فرجامی تحت شماره 9410484410500130 در تاریخ 94/4/24 ثبت می‌شود بر روی دادخواست فرجامی و در قسمت پآیین آن توسط رئیس شعبه پنجم دادگاه حقوقی ارومیه مقرر شده آقای د. در غیاب مدیر محترم دفتر نسبت به ثبت دادخواست اقدام شود و تاریخ این دستور 94/4/18 درج شده است (ص 157 ) اجمال ادعای فرجام خواهی وکیل فرجام خواه طی 3 برگه لایحه پیوست دادخواست این است که به اعتراض وی نسبت به نظریه کارشناس توجهی به آن صورت نگرفته و با اشاره به این مطلب که کارشناس پی ساختمانی، فوندانسیون راکه شناژ اصلی ساختمان می‌باشد را مورد ملاحظه قرار نداده و در شهرداری برای اخذ کپی مدارک درخواستی ثبت نمی شود و نظر دیوان عالی کشور و انجام تحقیقات مورد نظر دیوان به صورت ناقص صورت گرفته و موکله خانم بوده و در رشته ساختمان علت (اطلاع) لازمه را ندارد و حضور کارشناس در محل قبل از موعد دادرسی و بدون اطلاع وی بوده و اشعار وی به حضور طرفین صحت نداشته است و در مورد تغییر سازه ساختمان که در مورد آن از طرف فرجام خواندگان کتمان کاری صورت گرفته و اطلاعاتی به موکل داده نشده است حتی کارشناس نقشه و پروانه ساختمانی را در محل پیاده نکرده تا مشخص نماید که نقشه و پروانه ساختمانی با سیستم تیرچه و بلوک و بتون آرمه می‌بایست ساخته شود لکن با تیرآهن ساخته شده و فاقد ستون های آهنی در ساختمان می‌باشد با توجه به عدم استحکام ساختمان و جدیدالاحداث بودن آن و تحقیقات ناقص و عیوب پنهانی ساختمان، اجرای بند الف ماده 367 ناظر به بندهای 2 و 3 و 5 از ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی را درخواست می‌نماید (ص 153 تا 155 ). با مبادله لوایح فرجامی با فرجام خواندگان وکیل آنان با ارایه وکالتنامه شماره 85434 سری و، طی لایحه وارده به شماره 502108 - 94/6/2 پاسخ داده که در پرونده فرجام خواه و شوهر ایشان و با حضور مدیر بنگاه چندین مرحله قبل از انجام معامله از ملک بازدید به عمل آورده که موید این امر است در جریان کم و کیف و استحکام بنا و عدم شناژبندی ساختمان بوده اند و شاهدان نیز به این موضوع شهادت داده اند و موضوع به کارشناسی ارجاع و در نظر کارشناس نیز به عدم شناژ بندی ساختمان که واضح و روشن است اعلام نظر نموده و با رد ادعای وکیل فرجام خواه اعلام کرده نه تنها شهرداری بلکه هیچ ارگان یا نهادی دیگر نمی تواند مشخصات ساختمان و املاک اشخاص حقیقی و حقوقی را بدون درخواست کتبی و یا استعلام ارائه نماید و نیز کارشناسی صورت گرفته که اعلام شده بدون اطلاع فرجام خواه بوده را رد کرده و توضیح می دهد کارشناس قبل از انجام کارشناسی با فرجام خواه تماس گرفته و بنا به اظهار کارشناس فرجام خواه اعلام نموده که نیازی به حضور وی نمی‌باشد. کارشناس نتیجه را به دادگاه اعلام نمایند. سپس پرونده طی نامه شماره 500673 - 94 - 94/6/2 به دیوان عالی کشور ارسال شده که پس از وصول و ثبت آن به شماره 940033/21 جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای بهروز طالب جان نثار حسینی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:&;

رای شعبه

با التفات به خواسته مطروحه در دادخواست نخستین که در ا ولین جلسه دادرسی به فسخ معاملات و معاوضات به لحاظ تدلیس و اعمال خیارات و عیب پنهانی تغییر داده شده و چنانکه در رای شماره --- - 1392/10/28 این شعبه تصریح شده عملیات منجر به فریب در معامله در تعریف تدلیس در ماده 438 قانون مدنی محدود به امور مثبت نمی‌باشد، موضوعات منفی چون سکوت آگاهانه و به عمد از وجود وضعیتی در مورد معامله که در صورت آگاهی طرف معامله از آن به انجام معامله رضایت نخواهد داد داخل در تعریف فوق است و لزوم ارایه عنوان غش (فریب) در معاملات مستلزم مسئولت تمهید و بیان از عیب موجود در معامله است. در پرونده وجود عیب در کارت راجع به نظارت ساختمان ثابت می‌باشد، با توجه به اینکه نوع معامله که معاوضه بوده و عوض مالی از همان نوع معوض و نیاز مالک را به همان نوع مال حکایت می کند و انگیزه انجام آن را به جلب نفع به ضرر غیر می رساند هم اماره ای است بر تحقق تدلیس در معامله انجام گرفته... با این توصیف و با توجه به مندرجات اوراق و محتویات پرونده ادعای وکیل خواهان (فرجام خواه) بر این مبنا و مقتضاء استوار شده به علت عدم استحکام بنا مورد معاوضه اساسا امنیت برای موکله در ساختمان احساس نمی شود و آقای الف. ن. در شهرداری تعهد داده که چنانچه در آینده به لحاظ عدم استحکام ساختمان خطری متوجه شود مسولیت آن را به عهده می‌گیرد و این تعهد تحت شماره 169 - 88/6/5 دفترخانه شماره 39 به ثبت رسیده و این تعهدنامه به موکله ارایه نشده است. وکیل فرجام خواندگان به تعهد موکلین به عنوان مالک به مهندس ناظر جهت گواهی استحکام به منظور صدور پایان کار به نحوی اذعان داده و با این وصف چنانچه این تعهدنامه در موقع معامله و معاوضه بین فرجام خواه و فرجام خواندگان، به فرجام خواه ارایه نشده باشد با عدم ارایه آن و مخفی ماندن عیب (عدم استحکام و مقاومت بنا در مقابل زلزله) می‌تواند از اسباب موجهه اثبات و صحت ادعای خواهان محسوب شود. از اینرو اقتضاء داشته از شهرداری مربوطه درخواست و استعلام می شده تا با بررسی سوابق و مدارک موجود در شهرداری در رابطه با ساختمان مورد اختلاف و معاینه ساختمان توسط کارشناس یا کارشناسان ذیربط شهرداری تا معلوم نمایند آیا مقررات و آیین‌نامه فنی ساختمان و نیز آیین‌نامه 2800 (مربوط به زلزله اعلام شده) در خصوص استحکام بنای مورد ادعا رعایت شده و یا نه و در صورت منفی بودن پاسخ بر طبق کدام ضابطه قانونی مهندس ناظر گواهی نموده و در نهایت پایان کار صادر شده نظر شهرداری تحصیل و ضمیمه پرونده گردد. تعهدنامه مرقوم ( 169 - 88/6/5 ) از شهرداری یا دفترخانه 39 محل تنظیم آن مطالبه شده و با توجه به اینکه وکیل فرجام خواندگان اعلام کرده مدارک ساختمان تحویل وکیل وقت خواهان شده که این ادعا مورد پذیرش آقای ع. ص. (وکیل وقت خواهان که به عنوان مطلع از وی تحقیق شده) قرار نگرفته است. راجع به صحت و سقم قضیه و آیا این مدرک و علت و سبب تعهد در موقع تنظیم سند معامله و معاوضات به رویت و اطلاع خواهان رسیده است یا نه بررسی و تحقیق کافی و وافی صورت نگرفته است و لزوم رسیدگی در موارد فوق احراز شده است. بنابراین مستندا به بند ج ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی با نقض حکم فرجام خواسته پرونده جهت رسیدگی به شعبه دادگاه دیگر از همان حوزه قضایی ارجاع می‌شود تا با لحاظ مراتب فوق و رسیدگی های لازم مبادرت به انشاء رای نماید.

رئیس شعبه --- دیوان عالی کشور - عضو معاون شعبه --- دیوان عالی کشور

حسین یاوری بهروز -طالب جان نثار حسینی