شماره پرونده: ه- ع/ 9900991 ،0002661، 0001791
شماره دادنامه: 140009970906011247-1248-1249 تاریخ: 9/11/1400
شاکی: سید جواد فاخری
طرف شکایت: سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال عبارت «ماده 74 ابلاغ سردفتر کان لم یکن» در جمله اول بند 1 فصل اول بخشنامه های ثبتی (بخشنامه اصلاحی شماره 1215/2 مورخ 1356/02/01 ابلاغی طی بخشنامه شماره 4614/10 مورخ 1365/06/19 رئیس وقت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور)
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به خواسته ابطال عبارت «ماده 74 ابلاغ سردفتر کان لم یکن» در جمله اول بند 1 فصل اول بخشنامه های ثبتی (بخشنامه اصلاحی شماره 1215/2 مورخ 1/2/1356 ابلاغی طی بخشنامه شماره 4614/10 مورخ 19/6/1365 رئیس وقت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
بند 1- پس از صدور ابلاغ سردفتری اسناد رسمی و ازدواج و طلاق باید سردفتر، دفترخانه را حداکثر ظرف سه ماه تشکیل و شخص منتصب رسماً اشتغال سمت خود پیدا کند و الّا در مورد دفاتر اسناد رسمی طبق ماده 74 ابلاغ سردفتر کان لم یکن خواهد بود...
ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 «کسانی که به سردفتری اسناد رسمی انتخاب میشوند مکلفند حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ صدور ابلاغ نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نمایند و الّا ابلاغ آنها کان لم یکن خواهد بود ابلاغ سردفتری افرادی که در تاریخ تصویب این قانون بیش از سه ماه از تاریخ صدور آن گذشته باشد و به تاسیس دفترخانه اقدام نکرده باشند کان لم یکن تلقی میشود.»
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- مغایرت با احکام شرعی و قوانین
جهات مغایرت با احکام شرعی: ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354
1-1 مغایرت با روایت مقبوله ابن حنظله
2-1 مغایرت با قواعد رفع و نفی عسر و حرج
3- 1مغایرت با قاعده نفی ظلم
4-1 مغایرت با قاعده لاضرر
5-1 مغایرت با قاعده نفی سبیل
2- منصرف از نامشروع بودن ماده 74، تفسیری که بخشنامه از ماده 74 نموده نیز مغایر شرع میباشد.
جهات مغایرت با قوانین:
بخشنامه مذکور منظور مقنن از ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 را اشتغال سردفتر ظرف مهلت سه ماه پس از ابلاغ سردفتری دانسته در حالی که طی مراحل قانونی ذیل از زمان ابلاغ سردفتری تا اشتغال رسمی سردفتر الزامی است.
1- صدور ابلاغ سردفتری و اعلام شروع مهلت سه ماهه سردفتری برای ادای تکلیف ماده 74
2- شروع مهلت سه ماهه سردفتری برای ادای تکلیف ماده 74 و تهیه، آماده سای و معوقی محل دارای شرایط لازم برای تشکیل دفترخانه و معرفی افراد واجد شرایط لازم برای تصدی دفتریاری دفترخانه طبق نص صریح مواد 3 و 4 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و
3- صدور حکم انتصاب دفتریاری دفترخانه طبق نص صریح ماده 3 قانون دفاتر اسناد رسمی و موافقت با محل پیشنهادی سردفتر طبق ماده 4 قانون مذکور و اختصاص شماره دفترخانه و واگذاری تصدی اداره امور دفترخانه مذکور به سردفتر طبق ماده 2 قانون یاد شده
4- اقدام به تهیه و درخواست ملزومات اشتغال رسمی و همچنین هرگونه اقدام لازم دیگر طبق مقررات برای امکان انجام مرحله بعد
5- در اختیار قرار دادن ملزومات لازم برای اشتغال رسمی سردفتر در دفترخانه طبق نص صریح مواد 18 و 70 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 7 قانون جامع حدنگار (کاداستر) مصوب 1393
6- اشتغال رسمی در دفترخانه (بمفهوم آمادگی تنظیم اسناد رسمی در دفترخانه) طبق مقررات و اعلام آن به سازمان ثبت
تکالیف مقرر در بخشنامه مذکور جزو تکالیف سردفتر در اجرای ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1356 نیست و تکلیف سردفتران صرفاً اقدام نمودن نسبت به تشکیل یا تاسیس دفترخانه میباشد در حالی که بخشنامه، این تکلیف را اشتغال به سمت خود بیان نموده است که مخالف نص قانون است به ویژه آنکه عدم ادای تکالیف فوق موجب کان لم یکن شدن سردفتری میگردد.
نهایتاً شاکی ابطال عبارت معترض عنه بخشنامه مذکور را از زمان تصویب درخواست نموده است.
خلاصه مدافعات طرف شکایت:
طرف شکایت لایحه دفاعیه ارسال ننموده
در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 27496/102 مورخه 20/6/1400 اعلام کرده است که:
مصوبه مغایر موازین شرع شناخته نشده است.
نظریه تهیه کننده گزارش:
اولاً: مطابق نامه شماره 27496/102 مورخه 20/6/1400 شورای محترم نگهبان، مصوبه مغایر موازین شرع شناخته نشده است.
ثانیاً: با عنایت به اینکه به موجب ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و قانون سردفتران و دفتریاران، سردفتران مکلفند حداکثر 3 ماه از تاریخ صدور ابلاغ نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نمایند والّا ابلاغ آنها کان لم یکن خواهد بود، با توجه به اینکه عبارت «ابلاغ سردفتران کان لم یکن خواهد بود» در ماده مرقوم تصریح گردیده و در بخشنامه مورد نظر نیز عبارت مزبور عیناً تکرار شده و مغایرتی با ماده قانون مورد اشاره و سایر قوانین نداشته و از نظر شورای محترم نگهبان نیز مصوبه مذکور مغایرتی با موازین شرع نداشته علی هذا قابل ابطال نمیباشد.
ضمناً به موجب رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 831 مورخ 16/6/1399 شکایت شاکی در خصوص ابطال قسمت دیگری از بند 1 بخشنامه مورد اشاره رای به رد شکایت صادر گردیده است.
ضمناً دو فقره پرونده به کلاسه های 0002661 مورخ 8/8/1400 و 0001791 مورخ 9/5/1400 به خواسته ابطال کلمه «رسماً» در بند اول بخشنامه شماره 1215/2/ مورخ 1/2/1356 سازمان ثبت و املاک کشور از سوی شاکی مطرح شده با توجه به اینکه به موجب رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 831 مورخ 16/6/1399 شکایت شاکی در خصوص ابطال عبارت «شخص منتخب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند» رای به رد شکایت صادر گردیده علی هذا با توجه به وجود رای قبلی در مورد مصوبه مذکور مشمول ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری میباشد./ط
تهیه کننده گزارش:
ابوالفضل نجفی
پرونده شماره ه- ع/9900991 و ه- ع/0001791 و ه- ع/0002661 مبنی بر درخواست ابطال عبارت «طبق ماده 74 ابلاغ سردفتر کان لم یکن» در جمله اول بند 1 فصل اول بخشنامه های ثبتی (بخشنامه اصلاحی شماره 1215/2 مورخ 1/2/1356 ابلاغی طی بخشنامه شماره 4614/10 مورخ 19/6/1365 رئیس وقت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در جلسه مورخ 19/10/1400 هیات تخصصی استخدامی مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی استخدامی:
از لحاظ بعد قانونی:
اولا براساس ماده 74 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 مقرر گردیده: «کسانی که به سردفتری اسناد رسمی انتخاب میشوند مکلفند حداکثر ظرف سه ماه از تاریخ صدور ابلاغ نسبت به تشکیل دفترخانه اقدام نمایند والا ابلاغ آنها کان لم یکن خواهد بود. ابلاغ سردفتری افرادی که در تاریخ تصویب این قانون بیش از سه ماه از تاریخ صدور آن گذشته باشد و به تاسیس دفترخانه اقدام نکرده باشند نیزکان لم یکن تلقی میشود.»، لذا عبارت مورد اعتراض شاکی عینًا در این ماده مورد تصریح قرار گرفته و بند اول بخشنامه معترض عنه نیز حکمی مشابه حکم ماده قانونی مذکور بیان نموده و متضمن حکمی فراتر از آن نمیباشد و عبارت مورد اعتراض شاکی با مفاد این ماده مغایرتی ندارد.
ثانیا براساس رای شماره 831 مورخ 16/6/1399 هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری بیان گردیده: «... غرض قانونگذار از واژه تاسیس، راه اندازی و فعالیت دفترخانه در ظرف زمانی مقرر است و از سوی دیگر امر سردفتری قابل واگذاری به دیگری نبوده و اساساً قائم به شخص است و حتی در فرضی که دفترخانه با حضور فرد دیگری فعالیت داشته باشد مراد قانونگذار از تشکیل و راه اندازی دفترخانه محقق نشده است...» و براساس رای مذکور نیز عبارت"شخص منتصب رسماً اشتغال به سمت خود پیدا کند" در جمله اول بند 1 فصل اول بخشنامه های ثبتی (بخشنامه اصلاحی شماره 1215/2 مورخ 1/2/1356 ابلاغی طی بخشنامه شماره 4614/10 مورخ 19/6/1365 رئیس وقت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور که به موجب نامه شماره 16823/102/99 مورخ 21/2/99 قائم مقام دبیر شورای نگهبان، مغایر موازین شرع شناخته نشده بود، ابطال نگردید.
از لحاظ بعد شرعی:
به موجب نظریه شماره 27496/102 مورخ 20/6/1400 فقهای محترم شورای نگهبان عبارت «طبق ماده 74 ابلاغ سردفتر کان لم یکن» در جمله اول بند 1 فصل اول بخشنامه معترض عنه مغایر شرع تشخیص نگردیده است.
بنابه مراتب مذکور و در راستای اجرای تبصره 2 ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 و با تبعیت از نظریه فقهای شورای نگهبان مصوبه معترض عنه مغایر با موازین شرعی و قوانین و مقررات مذکور نبوده و قابل ابطال نمیباشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
علی اکابری
رئیس هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری