رای شماره 1688 تا 1689 مورخ 1397/08/01 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 1689-1688

تاریخ دادنامه: 1397/08/01

کلاسه پرونده: 95/777، 94/498

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: خانم ها: شهلا مستوفی راد و سکینه کلهری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 1 و بند 5-2 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مصوب 1384/10/19

گردش کار: الف) خانم شهلا مستوفی راد به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند 5-2 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهر تهران مصوب 1384/10/19 و الزام به صدور بلاشرط پروانه احداث بنا را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام به استحضار می رساند با عنایت به اینکه بند 5-2 صورتجلسه 385 مصوبه کمیسیون ماده 5 شهر تهران با موضوع ضوابط غیر قابل پذیرش و ایجاد تنگنا در جهت صدور بلاشرط پروانه احداث بنا طبق مصوبه کمیسیون موجب ضرر و زیان غیر قابل جبران به اینجانب شده است لذا اعتراض خود را نسبت به ضوابط مندرج در بند 5-2 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 شهر تهران به پیوست 4 برگ دادخواست به همراه ضمایم و مستندات تقدیم می نمایم. استدعا دارم طبق مدارک و ضمایم اقدام به صدور رای جهت ابطال مصوبه فوق و الزام به صدور بلاشرط پروانه احداث بنا فرمایید تا حق اینجانب تضییع نشده باشد. در ضمن به استناد مصوبات ابطال شده در سنوات گذشته و صدور مجدد مصوبه توسط کمیسیون ماده 5 شورای اسلامی شهر تهران (عطف به ضمایم و مستندات) درخواست اعمال ماده 92 دیوان عدالت اداری را دارم. از آنجا که موارد مطروحه در بند 5-2 صورتجلسه 385 در مصوبه 315 شورای اسلامی شهر تهران مورخ 1386/02/02-[1384/10/19] جاری می‌باشد و این مصوبات به طور کامل در دسترس اینجانب نمی‌باشد خواستار اعمال تبصره 2 ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری می باشم. "

متن لایحه تکمیلی به قرار زیر است:

" با سلام و احترام

به استناد اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با تقدیم دادخواست به شرح ذیل و ضمایم پیوست به استحضار می رساند: کمیسیون ماده 5 شهر تهران به استناد دستورالعمل ماده 14 زمین شهری تهران مصوب 1386/07/23 شورای عالی شهرسازی و معماری در تبصره 1 بند 5-2 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 شهر تهران مصوب 1387/08/14-[1384/10/19] نحوه توافق اراضی بایر درون شهری واقع در محدوده گردشگری کوهسار واقع در شمال منطقه 5 شهرداری تهران را به شرط واگذاری رایگان 80 درصد املاک واقع در طرح مستثنیات پارک کوهسار بدون توجه به مساحت زمین به عنوان سهم شهرداری منطقه 5 تهران و اختصاص 20 درصد املاک به عنوان سهم مالک جهت صدور پروانه احداث بنا بر اساس کاربری ملک در طرح تفصیلی شهر تهران مصوب 1386 تعیین نموده است.

طبق تبصره 7 بند 5-2 صورتجلسه 385 موارد مطروحه در مصوبه 315-1386/02/02شورای اسلامی شهر تهران در خصوص اراضی مجموعه گردشگری پارک کوهسار جاری می‌باشد. از آنجا که ملک اینجانب با سند زراعی دایر و رای باغ از کمیسیون ماده 7 به مساحت 650 مترمربع واقع در منطقه مراد آباد خ سیمون بولیوار نرسیده به دانشگاه آزاد واحد علوم تحقیقات در طرح تفضیلی شهر تهران با کاربری مسکونی مشمول ضوابط طرح مستثنیات پارک کوهسار می‌باشد جهت صدور مجوز احداث بنا ملزم به واگذاری رایگان 80 درصد ملک معادل 520 متر به عنوانسهم شهرداری می باشم تا در ازای آن در 20 درصد باقیمانده ملک معادل 130متر مجوز احداث بنا بر اساس ضوابط باغ مسکونی صادر شود که بر خلاف ماده 31 قانون مدنی می‌باشد که (هیچ مالی را نمی توان از تصرف مالک آن بیرون کرد مگر به حکم قانون) و بر اساس ماده4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380/12/08 (اخذ هر گونه وجه و کالا و خدمات توسط دستگاه های اجرایی منوط به تجویز قانونگذار گردیده است.) و پس از افراز و تفکیک الزاماً مشمول اجرای تبصره 3 از ماده واحده 101 اصلاحی مصوب 1390/01/28 مجلس شورای اسلامی و 1390/02/27 شورای نگهبان می باشم.

طبق تبصره 3 ماده واحده 101 اصلاحی (در اراضی با مساحت بیش از 500 متر و سند شش دانگ 25 درصد برای تامین سرانه فضای عمومی و خدماتی و تا 25 درصد تامین شوارع و معابر عمومی شهر حاصل تفکیک و افراز مطابق طرح تفضیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک، به عنوان سهم شهرداری قرار داده شده است) که در این صورت 65 متر باقیمانده نیز در تملک شهرداری خواهد بود. بر اساس قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات مصوب 1374/03/31مجلس شورای اسلامی ماده 2 تبصره 1 و قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغات مصوب 1385/08/01 مجلس شورای اسلامی و 1385/08/10 شورای نگهبان ماده 3 تبصره 1 (تغییر کاربری اراضی زراعی و باغات برای سکونت شخصی صاحبان تا 500 متر برای یکبار و احداث تولیدات گلخانه ای و صنایع تکمیلی بخش کشاورزی مشمول پرداخت عوارض موضوع ماده نخواهد بود). بنابراین ضوابط به نحوی تعیین گردیده که حتی الامکان در موارد غیر ضرور از تبدیل و تغییر کاربری باغها و اراضی زراعی به مسکونی جلوگیری و به منظور تامین موجبات زیست در شهرها باغات و فضای سبز حفظ گردیده در عین حال مالکان بتوانند با در اختیار داشتن تمام مساحت ملک خویش با حفظ فضای سبز آن بر اساس ضوابط باغ مسکونی در اراضی احداث بنا نمایند. در صورتی که ضوابط احداث گلخانه نیز براساس صورتجلسه 385 از ضوابط احداث باغ پذیرایی تبعیت نموده طبق تبصره 6 بند 5-2 صورتجلسه 385 مشمول واگذاری 75 درصد سهم شهرداری و 25 درصد سهم مالک و واگذاری زمین معوض با کاربری مسکونی در منطقه 5 شهرداری تعیین شده است.

براساس آیین‌نامه قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1388/05/13مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده 12 (به منظور حفظ و نگهداری و احیای باغات و زمینهای مشجر شورای اسلامی شهر موظف است به منظور حفظ و نگهداری باغات خصوصی دستورالعمل های تشویقی برای ساخت و ساز محدود در این املاک در چارچوب قوانین و ضوابط شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تهیه و تصویب نماید). در حالی که در عمل با وضع ضوابط دشوار و ایجاد تنگنا و منع صدور بلا شرط پروانه احداث بنا و خانه باغبان در اراضی مراد آباد تمام فضای سبز اراضی مذکور به سمت نابودی هدایت شده اند. لازم به شرح است که اراضی مراد آباد از سال 1369 طبق مصوبه کمیسیون ماده 5 به مدت 15 سال در طرح فضای سبز شهرداری منطقه 5 قرار داشت. در سال 1384 در پی اطلاعیه شهرداری منطقه 5 تهران مورخ 1384/02/01 روزنامه همشهری و مصوبه 1384 کمیسیون ماده 5 تغییر کاربری به صورت موردی حسب تقاضای مالک و طرح در کمیسیون ماده 5 و واگذاری رایگان 80 درصد ملک به شهرداری تعیین گردید و مصوبات پارک کوهسار و مستثنیات آن بارها و بارها طی 10 سال اخیر براساس همان ضوابط صادر گردید. پس از تصویب طرح تفضیلی شهر تهران در سال 1386 طبق تبصره 1 بند 5-2 صورتجلسه 385 مصوب 1387 [1384/10/19] ضوابط همچنان واگذاری رایگان 80 درصد املاک واقع در مستثنیات پارک کوهسار به عنوان سهم شهرداری تعیین گردید که با احتساب کل سنوات از سال 1369 تا کنون، در طول مدت 25 سال علیرغم ساخت و سازهای شهرک نفت - شهرک المهدی- شهرک کوهسار- تعاونی ثامن الائمه و مجموعه آموزشی و بهداشت و درمان دانشگاه آزاد واحد علوم و تحقیقات در منطقه مراد آباد و علیرغم ورود به محدوده داخل شهری به طور خودبخود، (بدون تقاضای مالکان اراضی مراد آباد) و به دلیل وضع ضوابط دشوار و غیرقابل پذیرش شورای اسلامی شهر تهران و کمیسیون ماده 5 و اجرای طرح فضای سبز و تملک شهرداری از سال 1369 الی آغاز اجرای طرح پارک کوهسار در سال 1381، با عنوان طرح پارک کوهسار و مستثنیات آن تاکنون، مالکان املاک مراد آباد به مدت 25 سال از حقوق مالکانه خود مبنی بر پرداخت عوارض نوسازی، احداث بنا و خانه باغبان محروم مانده اند و برای اینجانب نیز پس از 37 سال مالکیت حاصلی جز خلع ید و محرومیت نبوده است.

در صورتی که بر اساس قانون نحوه تملک و خرید اراضی واقع در طرح های عمرانی و عمومی قانونگذار در مواقعی که دستگاهها و موسسات دولتی و عمومی نیاز به اراضی و املاک مردم داشته باشند مبانی و ضوابط خاصی را تدوین و تصویب نموده است و به موجب قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها مصوب 1367/08/29 مجلس شورای اسلامی و 1367/09/02 شورای نگهبان تبصره 1 ماده واحده (در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان بندی به حداقل 10 سال بعد موکول شده باشد مالکان املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث بنا - تجدید بنا و... برخوردارند) و به موجب قانون اصلاح تبصره 1 ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها مصوب 1380/02/03 مجلس شورای اسلامی (مهلتهای 10 ساله مذکور به 5 سال کاهش یافته است) در حالی که مالکان اراضی مراد آباد مدت 25 سال است که به دلیل اجرای طرح های متعدد شهرداری، از حق پرداخت عوارض نوسازی و احداث بنا محروم مانده اند. لذا با استناد به تمام موارد قانونی در شرح فوق و استناد بر مصوبات ابطال شده در سنوات گذشته به شرح ذیل و ماده 30 قانون مدنی (هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف را دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.) ابطال بند 5-2 صورتجلسه 385 مصوب 8/1387-[1384/10/19] و تبصره های 7 گانه آن را خواستارم.

دادنامه 488 پرونده 91/147-1392/07/29 رای ابطال بند 3 صورتجلسه 357 کمیسیون ماده 5 در خصوص املاک منطقه 22 تهران

دادنامه 187، 186 پرونده 73/87، 920-1388/02/27 ابطال بند 1 مصوبه مورخ 1385/09/20 کمیسیون ماده 5 شهر کرد

دادنامه 517 پرونده 89/343-1391/07/24 ابطال مصوبه کمیسیون ماده 5 شهر اراک در خصوص واگذاری اراضی به شهرداری جهت احداث بنا

دادنامه 393 پرونده 87/1000-1389/09/29 ابطال مصوبه کمیسیون ماده 5 شهر شیروان مبنی بر واگذاری اراضی جهت تغییر کاربری

در انتها به استحضار می رساند در صورتی که پس از صدور حکم مبنی بر بی اثر شدن طرح و در نهایت برخورداری مالک از حقوق مالکانه نیاز به اجرای مجدد طرح در همان ملک بوده باشد هیچگونه منع قانونی از حیث طرح مجدد آن در شورای اسلامی شهر تهران و کمیسیون ماده 5 و تصویب مجدد آن در کمیسیون موصوف نگردیده و ثمره قبول این استدلال جلوگیری از تضییع حقوق مسلم و شرعی و قانونی اشخاص است که در شرع و قانون اساسی محترم شمرده شده است. اصل لازم الاجرا بودن آرای دادگاه‌ها یکی از اصول پذیرفته شده و مسلم حقوق ماست غایت و هدف تظلم و دادخواهی افراد، تحصیل اجرای حکم است. اگر حکمی صادر ولی اجرا نشود مانند این است که ما حق مسلم دادخواهی افراد را بر خلاف اصل 34 قانون اساسی از آنان سلب نماییم. بنابراین با استناد بر دادنامه های ذیل و گواهی صدور مجدد مصوبه توسط دستگاه مربوطه تقاضای اعمال ماده 92 دیوان عدالت اداری را دارم.

دادنامه 488 پرونده 91/147-1392/07/22 ابطال مصوبه کمیسیون ماده 5 در خصوص اراضی منطقه 22 تهران (و وضع مجدد همان ضوابط در اطلاعیه مندرج در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران به تاریخ 1393/08/28 طی آگهی شماره 300/41364-1393/08/06)

دادنامه 466 پرونده 81/53-1382/03/03 شعبه 6 دیوان عدالت اداری مبنی بر الزام شهرداری منطقه 5 به صدور پروانه احداث بنا جهت یکی از مالکان اراضی مجاور در مراد آباد و صدور همان رای در شعبه 9 دادگاه تجدیدنظر دیوان عدالت اداری (لیکن مالک هنوز موفق به اخذ پروانه احداث بنا نگردیده است)

دادنامه 437-438 پرونده 85/225-366-1386/06/25 رای ابطال ابلاغیه 20949/608/160-1383/11/07 مبنی بر تعیین عوارض تغییر کاربری املاک واقع در طرح های دولتی شورای اسلامی شهر تهران در پی پاسخ به شکایت مذکور در تاریخ 14/6/ 1385 اقدام به وضع مجدد عوارض تغییر کاربری املاک واقع در طرح های دولتی به تاریخ 1385/07/30 نموده که با اعتراض فرمانداری مصوبه جدیدی به تاریخ 1385/08/30 صادر گردیده است مبنی براینکه (به شهرداری تهران اجازه داده می‌شود از تاریخ ابلاغ این مصوبه به منظور حفظ وحدت رویه از مالکین املاک واقع در طرح های دولتی که به استناد قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی یا آرای صادره از طریق مراجع قضایی و تصمیمات کمیسیون ماده 5، تعیین تکلیف و برای آنها پروانه ساختمانی صادر می‌شود، تا زمان تصویب و ابلاغ طرح های جامع و تفضیلی در شهر تهران، نسبت به کاهش عوارض تغییر کاربری به مسکونی به شرح زیر اقدام کنند. از آنجا که شهرداری منطقه 5 و کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری از ارائه صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 مصوب 1387-[1384/10/19] به اینجانب امتناع ورزیده اند خواستار اعمال تبصره 2 ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری در خصوص ارائه صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 و مصوبه 315 شورای اسلامی شهر تهران مصوب 1386/02/02 می باشم. "

شاکی به موجب لایحه ای که به شماره ه-/1668-1394/11/07 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:

" دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام

عطف به ارائه دادخواست اینجانب شهلا مستوفی راد مورخ 1394/04/30 در خصوص درخواست ابطال بند 5-2 صورتجلسه 385 و تبصره های هفتگانه آن و صدور بلاشرط پروانه احداث بنا به استحضار می رساند درخواست اینجانب منحصراً رسیدگی به لحاظ مغایرت با قانون می‌باشد. "

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس اداره کل حقوقی شهرداری تهران در امور دیوان عدالت اداری به موجب لایحه شماره 362555/317-1395/03/26 توضیح داده است که:

" ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً؛ در ارتباط با پرونده کلاسه 94/498 موضوع شکایت خانم شهلا مستوفی راد به خواسته ابطال بند 5-2 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مراتب ذیل را به استحضار می رساند:

الف) در ابتدا کمیسیون ماده 5 قانون مرقوم برابر بند (12) صورتجلسه 349-1381/09/18 با توجه به ارزش های دامنه های البرز به عنوان یکی از میراث های طبیعی و تنها منظر ارزشمند گردشگاه سنتی شهروندان تهرانی و نیز با عنایت به فقدان مرز فیزیکی مشخص به عنوان خط محدوده که باعث گسترش بیش از حد شهر به سمت شمال و تخریب ارزش های زیست محیطی و نقش موثر کوهپایه های شمالی بر اقلیم تهران شده، طبق بندهای هشت گانه ذیل بند مرقوم، علاوه بر تعیین خط محدوده، در مورد چگونگی ساخت و ساز در شمال تهران ضوابطی را تعیین نموده است.

طبق بند (5) ذیل بند 12 همین صورتجلسه، با اختصاص اراضی مورد نظر شهرداری منطقه 5 واقع در شمال منطقه، حد فاصل خط پیشنهادی تا خط محدوده مصوب فعلی به کاربری فرهنگی، تفریحی، تاسیسات و تجهیزات شهری، پارکینگ و تفرجگاهی (پارک کوهسار) موافقت و مستثنیات اشاره شده نیز مورد تایید قرار گرفته، و در انتها مقرر شده است که طرح راهبردی ساختاری و طرح تفصیلی و ضوابط مربوطه تهیه و به کمیسیون ارائه گردد...

ب) جهت مشخص شدن طرح راهبردی ساختاری، شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در یازدهمین جلسه خود در تاریخ 1384/08/09 ضمن تهیه و تعیین نکاتی به نهاد تهیه طرح های جامع و تفصیلی شهر تهران و مشاور تهیه کننده طرح اعلام می‌نماید که متن پیشنهادی را جهت اتخاذ تصمیم نهایی به شورای عالی ارائه نمایند، که در نهایت طرح راهبردی پارک طبیعت و مجموعه گردشگری کوهسار واقع در ارتفاعات شهر تهران در جلسه مورخ 1384/08/23 شورای عالی شهرسازی و معماری به تصویب می‌رسد. شایان ذکر است محدوده پارک کوهسار شاملدو بخش است: بخش اول که به عنوان محدوده مستثنیات نام برده شده و در حدود 144 هکتار و شامل 3 محدوده شهرک نفت، شهرک کوهسار و اراضی موسوم به 60 هکتاری است. بخش دوم شامل کاربری های تفریحی و پذیرایی و باغات موسوم به مجموعه گردشگری، تفرجگاهی پارک کوهسار می‌باشد.

پ) به منظور تحقق پذیر نمودن طرح یاد شده و با توجه به وجود 300 هکتار اراضی بایر در داخل محدوده پارک کوهسار، کمیسیون ماده پنج طی مصوبه بند یک صورتجلسه 385-1384/10/19 با تغییر کاربری حداکثر 60 هکتار از اراضی پارک فوق الذکر برای تامین معوض اراضی بایر موجود در آن پارک با شرایط تعیین شده در مصوبه موافقت و مقرر نمود توافقات شهرداری منطقه 5 با مالکین در چارچوب طرح مذکور به صورت موردی انجام و مراتب جهت تصویب نهایی به کمیسیون ماده پنج ارسال گردد. شروط تعیین شده برای تامین معوض اراضی بایر موجود در پارک مذکور به شرح ذیل می‌باشد:

1) مالکیت اراضی بایر قبل از مصوبه کمیسیون ماده پنج در خصوص پارک کوهسار، مورخ 1381/09/18 به صورت رسمی و ثبتی قطعی شده باشد و قانون منع فروش اراضی فاقد کاربری مسکونی به افراد حقیقی و حقوقی جهت امر مسکن رعایت گردد.

2) اراضی فوق صرفاً برای معوض اراضی بایر داخل پارک کوهسار اختصاص یابد و برای هیچ توافق دیگری خارج از محدوده پارک استفاده نگردد.

3) اراضی 60 هکتار یاد شده حداکثر در 2 یا 3 نقطه به صورت مجموعه و ترجیحاً در کنار مستثنیات موجود از سوی مشاور منطقه به گونه ای مکانیابی گردد که ضمن ساماندهی ساخت و سازهای موجود واقع در محدوده مستثنیات، مشکلاتی از بابت ترافیک، دسترسی و سایر جنبه های شهرسازی ایجاد ننماید....

4) در رابطه با باقیمانده اراضی حاصل از توافق مالکین با شهرداری در اجرای پارک کوهسار با جابه جایی لازم نقل و انتقال انجام گیرد.

5) تامین کلیه سرانه های خدماتی مورد نیاز براساس ضوابط شهرسازی ملاک عمل و نیز حرایم خطوط انتقال نیرو در محدوده مورد اشاره در زمان طراحی الزامی است.

ج) پیرو مصوبه صدر الذکر، درخواست تغییر کاربری اراضی متعلق به تعاونی های مسکن بسیجیان قوه قضاییه و فرهنگیان منطقه 4 و لاله 110 (تعاونی مسکن نهاجا) واقع در محدوده پارک کوهسار، در کمیسیون ماده پنج مطرح و طی بند (9)صورتجلسه 392-1385/01/21 در ازاء واگذاری 80% از سطح قطعات اراضی بایر واقع در محدوده پارک کوهسار به شهرداری تهران، با تغییر کاربری 20% از اراضی به مسکونی با تراکم 300% در سهم تعاونی های مذکور موافقت شده است.

د) سپس کمیسیون ماده پنج طبق بند (6) صورتجلسه 458-1387/10/30-[1384/10/19] در ارتباط با استفاده های مجاز و چگونگی ساخت و ساز در مجموعه گردشگری تفرجگاهی پارک کوهسار، به ترتیب ذیل اتخاذ تصمیم می‌نماید:

1- کلیه ساختان‌های ساخته شده در این محدوده در زمان تخریب و نوسازی ملزم به رعایت ضوابط و مقررات و پهنه بندی طرح تفصیلی پارک کوهسار خواهند بود.

2- در گواهی های پایان ساختمانی که پس از این تاریخ جهت ساختان‌های احداثی در محدوده پارک کوهسار صادر می‌شود، نوع کاربری براساس پهنه بندی مصوب طرح تفصیلی پارک کوهسار قید شود.

3- پروانه های صادره در این محدوده که هنوز اقدام به احداث بنا ننموده اند، براساس طرح تفصیلی پارک کوهسار و ضوابط و مقررات آن اصلاح شوند.

کمیسیون ماده پنج ضمن تصویب مراتب فوق (صورتجلسه مورخ 1387/08/14 کمیته کار) در پایان کل محدوده طرح را مشمول ضوابط و مقررات پهنه (G) طرح جامع شهر تهران قرار داده و هرگونه طرح و مصوبه و ضابطه قبلی در این محدوده را لغو نموده است.

ﻫ) متعاقباً به دنبال مطرح شدن ضوابط و مقررات زیر پهنه حفاظت ویژه در کمیسیون صدر الذکر، مراتب طی بند یک صورتجلسه 500 تصویب و برابر بند (5) آن مقرر می‌گردد:

هرگونه ساخت و ساز در اراضی و املاک واقع در پارک کوهسار و زیر پهنه های حفاظت ویژه (G323) محدوده شهرداری منطقه 5 براساس مصوبه بند (6) صورتجلسه 458 کمیسیون ماده پنج مجاز خواهد بود. معهذا در مقام پاسخ به دادخواست مطروحه در آن مرجع، به شرح ذیل معروض می دارد:

اولاً: با توجه به فروز متعدد اعلام شده در دادخواست تقدیمی، دلیل اصلی طرح شکایت شاکی عدم آگاهی وی نسبت به اقدامات قانونی به عمل آمده در خصوص چگونگی تصویب مصوبات مربوطه و فرآیند آن، نحوه اجرای پارک کوهسار و نحوه تعیین تکلیف املاک واقع در این محدوده به نظر می‌رسد. چه آنکه پیش از تصویب مصوبه مورد اعتراض، در خصوص خط محدوده و چگونگی ساختار ساز در شمال شهر تهران مصوبات بند (4) صورتجلسه 66 و بند (3) صورتجلسه 122 کمیسیون ماده پنج به تصویب رسیده و مصوبه 349-1381/10/10 به منظور رفع تناقضات موجود در طرح جامع با طرح تفصیلی مصوب به تصویب رسیده است. این صورتجلسات در رابطه با خط محدوده و چگونگی ساخت و ساز در شمال شهر تهران با توجه به ارزشهای دامنه های البرز، به عنوان یکی از میراث های طبیعی و تنها منظر ارزشمند شهر و گرشگاه سنتی شهروندان تهرانی و نیز با عنایت به فقدات مرز فیزیکی مشخص به عنوان خط محدوده که باعث گسترش بی رویه و بیش از حد شهر به سمت شمال گردیده، به تصویب رسیده اند. شان تصویب بند (5) صورتجلسه مورد اعتراض هم، با پیشنهاد شهرداری منطقه ذیربط مبنی بر اختصاص اراضی واقع در شمال آن منطقه به کاربری تفریحی، تاسیسات و تجهیزات شهری، پارکینگ و تفرجگاه (پارک کوهسار) و همچنین مستثنیات آن بوده است.

ثانیاً: چنانچه مورد اعتراض شاکی بند های (5 و 2) صورتجلسه 385 باشد، قابل عرض است: آنچه در ابتدا حائز اهمیت است توجه ویژه نسبت به پیشنهاد شهرداری منطقه 5، سلسله اقدامات به عمل آمده و سپس متن مصوبه موضوع شکایت می‌باشد. چه آن که موضوع درخواست منطقه ذیربط تغییر کاربری پلاک ثبتی 2121/121 مربوط به تعاونی مسکن بسیجیان قوه قضاییه و فرهنگیان منطقه 4 به مساحت 404359 مترمربع از فضای سبز و تجهیزات شهری به مسکونی است، که پس از اظهارنظر کمیته کار مبنی بر موافقت با واگذاری 55% شمال پارک به شهرداری جهت اجراء طرح فضای سبز و در مقابل تغییر کاربری باقی پلاک به مسکونی، در نهایت کمیسیون با در نظر گرفتن طرح راهبردی کوهسار، مصوب شورای عالی شهرسازی و معماری با توجه به وجود 300 هکتار اراضی بایر در داخل محدوده طرح اصلی پارک کوهسار، با تغییر کاربری حداکثر 60 هکتار از اراضی پارک کوهسار برای تامین معوض اراضی بایر موجود در پارک مذکور در قالب یک طرح یکپارچه با اولویت پارک کوهسار با شرایط زیر موافقت نمود:

1- مالکیت اراضی بایر قبل از مصوبه کمیسیون ماده پنج در خصوص پارک کوهسار مورخ 1381/09/18 به صورت رسمی و ثبتی قطعی شده باشد....

2- اراضی فوق صرفاً برای معوض اراضی بایر داخل پارک کوهسار اختصاص یابد و برای هیچ توافق دیگر خارج از محدوده پارک استفاده نگردد...

5- تامین کلیه سرانه های خدماتی مورد نیاز براساس ضوابط شهرسازی ملاک عمل و نیز حریم خطوط انتقال نیرو در محدوده مورد اشاره در زمان طراحی الزامی است.

لذا همانطور که ملاحظه می فرمایند مصوبه مورد وصف و بندهای ذیل آن، صرفاً در خصوص آن دسته از اراضی واقع در محدوده پارک کوهسار قابلیت اجرا دارد که بایر بوده و جزء اراضی بایر 300 هکتاری این محدوده باشد. حال تشخیص اینکه آیا این مصوبه و بخصوص بندهای مورد اعتراض مشمول وی می‌گردد یا خیر، منوط به ارائه مدارک و مستندات قانونی دائر بر وقوع ملک ایشان در محدوده پارک کوهسار و جزء اراضی بایر داخل محدوده است. در حالی که به ضمیمه دادخواست تقدیمی هیچگونه دلیل و مستند قانونی جهت اثبات این امر ارائه نشده است و نامه شماره 49286/06/83/505-1383/07/09 ضمیمه دادخواست تقدیمی نیز حکایت از این ندارد. هر چند به نظر می‌رسد با توجه به تغییرات حاصل شده در نحوه اجرای طرح مورد وصف با توجه به طرح تفصیلی جدید شهر تهران، این امر نیز دستخوش تغییر قرار گرفته باشد، که احراز این امر نیز مستلزم وجود مدارک متقن از سوی شاکی بوده که متاسفانه ارائه نگردیده است.

ثالثاً: شاکی در قسمت دیگر از اظهارات مطروحه، پیرامون ملک متعلقه و نحوه احداث بنا در آن اشاره نموده اند، که در این خصوص معروض می دارد:

ملک پلاک ثبتی مربوط به شاکی تحت پلاک ثبتی 762/116 به مساحت 650 مترمربع در محدوده شهرداری منطقه 5 واقع شده و حسب اظهارات شاکی مشمول ضوابط طرح مستثنیات پارک کوهسار می‌باشد. حال صرف نظر از صحت و سقم ادعای مطروحه به دلیل عدم ارائه مدرک مثبت دال بر موقعیت پلاک و یا مراجعه ایشان به شهرداری منطقه مربوطه جهت امکان یا عدم صدور پروانه ساختمانی (و یا اظهارنظر منطقه ذیربط مبنی بر اینکه صدور پروانه مشروط به واگذاری 80% ملک به شهرداری است) طرح شکایت وی اساساً به دلیل عدم آگاهی نسبت به مصوبات و ضوابط مربوط به این پهنه و شمول و یا عدم شمولیت آنها نسبت به ملک متعلق به وی تنظیم گردیده است. چراکه نه تنها یک مصوبه (مورد اعتراض شاکی) بلکه جمیع مصوبات صدرالذکر تعیین کننده حدود و ثغور طرح پارک کوهسار و چگونگی اجرا آن می‌باشد. و از سویی ضابطه مرقوم مشمول مجموعه عظیمی از هکتارها زمین را شامل می‌گردد و تنها مشمول ملک وی به طور انفرادی و جداگانه نمی گردد. اضافه می‌نماید بنا به صراحت مصوبات مورد وصف، تعاونی های مسکن بسیجیان قوه قضاییه، فرهنگیان منطقه 4 و لاله 110 تعاونی مسکن نهاجا- مکلف به واگذاری 80% از سطح قطعات اراضی بایر واقع در محدوده پارک کوهسار به شهرداری تهران در قبال تغییر کاربری 20% از اراضی به مسکونی با تراکم 300% شده اند. و صرف وقوع ملک ایشان در محدوده پارک کوهسار به مفهوم واگذاری 80% از ملک به شرحی که شاکی در دادخواست اعلام نموده اند، نمی‌باشد. لذا چنانکه ملاحظه می فرمایید صرف عدم آگاهی احد از شهروندان نسبت به مصوبات مرقوم، و نحوه تصویب و حتی اجراء آن، آن هم در محدوده وسیعی از اراضی یک منطقه، دلیل طرح شکایت به شرح فوق شده است.

رابعاً: استناد شاکی به قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374/03/31 محکوم به رد است، چراکه برابر ماده یک همین قانون، ضوابط قانون فوق الذکر صرفاً مشمول اراضی زراعی و باغهای خارج از محدوده قانون شهرها و شهرکها می‌باشد لذا شامل اراضی منطقه مورد بحث و ملک شاکی نمی گردد. قانون اصلاح قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها مصوب 1388/05/13 و آیین‌نامه آن نیز قابلیت استناد ندارد، به این دلیل که این قانون نیز دستورالعمل زمین های مشجر و باغات واقع در محدوده قانونی شهر است. از سویی قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداریها نیز از این حیث قابلیت استناد ندارد که مدرک مثبته دال بر موقعیت ملک شاکی و طرح مصوب آن ارائه نشده است. بدیهی است در صورت احراز چنین امری (وقوع ملک در طرح) قانون مورد وصف نیز قابلیت استناد و اعمال خواهد داشت.

خامساً: ازآنجا که طبق بند یک صورتجلسه 500-1390/09/07 دستورالعمل نحوه اقدام و تهیه طرح های ویژه املاک و اراضی واقع در زیرپهنه حفاظت ویژه (G323) تهیه و تنظیم شده و وفق ماده (3) این دستور العمل، هرگونه ساخت و ساز در اراضی و املاک واقع در پارک کوهسار و در زیرپهنه های حفاظت ویژه (G323) محدوده شهرداری منطقه 5 براساس مصوبه بند 6 صورتجلسه کمیسیون ماده پنج مجاز شناخته شده است. لذا نحوه برخورد با کلیه اراضی واقع در این محدوده تعیین تکلیف شده و شهرداری نیز به عنوان دستگاه اجرایی مربوطه، مکلف به اجرای مصوبات کمیسیون ماده پنج می‌باشد (ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران). در ارتباط با ملک موضوع شکایت نیز، نحوه برخورد با شاکی منوط به ارائه مدارک و مستندات مربوط به شهرداری منطقه ذیربط است که پس از روشن شدن محدوده وقوع ملک، یکی از ضوابط مصوب کمیسیون ماده 5 در این ارتباط قابل اجرا خواهد بود.

سادساً: از آنجا که کمیسیون ماده پنج قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در تصویب مجموعه مصوبات خود برای شهر و شهروندان منافع عموم را در نظر می‌گیرد، به طوری که نتیجه اجرائ مصوبات اشاره شده در فوق،ایجاد مجتمع تفرجگاهی کوهسار جهت بخشی از دامنه های شمالی منطقه 5 به مساحت تقریبی 601 هکتار بوده (به غیر از اراضی تعیین شده تحت عنوان مستثنیات که شرح آن پیشتر بیان شد) شامل پارک احداث شده کوهساران به مساحت تقریبی 142 هکتار که به کاربری های تفریحی و پذیرایی اختصاص یافته اند و در بخش های دیگر بدون در نظر گرفتن لایه های ثبتی و مصوبات ملاک عمل و حقوق مکتسبه به طراحی فضاهایی به عنوان باغ پذیرایی و رستورانهای محلی و دیگر فضاهای تفرجگاهی به صورت نمادهای شهری اقدام شده است، لذا به صرف منافع شخصی احد از شهروندان طرحی به ابعاد و وسعت مارالذکر نباید دستخوش تغییر و یا تخریب قرار گیرد.

علیهذا با ملحوظ نظر قرار دادن بند (ت) ماده 80 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری که ذکر دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویب کننده جهت طرح درخواست ابطال مصوبات در آن مرجع محترم را الزامی اعلام نموده است، در حالی که هیچ یک از موارد مطرح شده در دادخواست تقدیمی و نیز مستندات منضم آن، دلیل متقن بر ابطال مصوبه راهبردی و مهم اجرا شده در قسمت اعظمی از شهر تهران (واقع در محدوده شهرداری منطقه 5) محسوب نمی گردند، لذا از آن مرجع استدعای صدور حکم به رد شکایت مطروحه را دارد. "

ب) خانم سکینه کلهری به موجب دادخواستی ابطال بند 1 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری شهر تهران مصوب 1384/10/19 موضوع نحوه توافق در اراضی بایر درون محدوده گردشگری کوهسار درون شهری واقع در شمال منطقه 5 تهران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" احتراماً به دلالت سند مالکیت اینجانب مالک پلاک ثبتی 780/121 بخش 11 تهران واقع در اراضی مراد آباد به مساحت 10/800 مترمربع که در طرح تفصیلی با کاربری مسکونی معین شده است و با عنایت به بند 1 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 موضوع نحوه توافق در اراضی بایر درون محدوده گردشگری کوهسار درون شهری منطقه 5 در قبل صدور مجوز تغییر کاربری را منوط به واگذاری 80% از ملک مذکور به صورت رایگان به شهرداری و 20% سهم مالک لذا استدعا دارد با امعان نظر به موارد ذیل رای به ابطال مصوبه مذکور مورد استدعاست.

اول- واگذاری رایگان قسمتی از ملک یا هبه به شهرداری عقد است که به اعتبار ماده 190 قانون مدنی در صحت عقود قصد و رضای متعاملین شرط شده است و قصد و رضا به اجبار و اکراه ایجاد نمی شود و شهرداری مجاز به مجبور کردن اشخاص حقیقی و حقوقی به انجام این معامله نیست.

دوم- مصوبه مبحوث عنه خلاف اصل تسلیط و رعایت حرمت قانونی و شرعی مالکیت افراد است و ایجاد محدودیت در قلمرو حقوق مالکانه اشخاص کرده است و از این حیث با توجه به قاعده فقهی صدرالذکر در تناقض می‌باشد.

سوم- مصوبه موصوف خلاف تبصره 3 قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداریها می‌باشد.

چهارم- نظر به اینکه به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسئولیت قانون کمیسیون موضوع ماده مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوبه 16 تیر ماه 1353 به اصلاحیه بعدی آن می‌باشد لذا وضع قاعده خاص مبنی بر کسر املاک متقاضیان تفکیک و افراز از تراکم محدوده عمل تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهرسازی از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی استنباط نمی شود و حسب مقررات مذکور اجازه و اختیاری از این حیث ندارد و استفاده از املاک اشخاص به منظور تامین نیازمندیها و تاسیسات عمومی شهری به حکم قوانین موضوعه باید از طریق خرید و تملک آنها صورت گیرد و موکول شدن موافقت با تفکیک و افراز اراضی و املاک اشخاص بابت تراکم و یا منظور کردن درصدی از املاک دیگران تحت عنوان سرانه خدمات شهری و شهرسازی خارج از حدود اختیارات کمیسیون مزبور می‌باشد.

پنجم- در موارد مشابه چندین فقره رای هیات عمومی صادر شده است و اتفاقاً بر اساس قانون دیوان عدالت اداری دستگاهها بایستی در تصمیمات خویش این آراء و تصمیمات قضایی را مد نظر قرار دهند تا از ایجاد دور تسلسل جلوگیری شود جهت استحضار تعدادی از این آراء وحدت رویه ضمیمه می‌باشد."

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی شهرداری تهران به موجب لایحه شماره 3911647/96- 1396/06/20 توضیح داده است که:

" احتراماً، در ارتباط با پرونده کلاسه 95/777 به شماره 950905800000441 موضوع شکایت خانم سکینه کلهری، به خواسته ابطال بند 1 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 موضوع نحوه توافق در اراضی بایر محدوده گردشگری کوهسار درون شهری، به طرفیت کمیسیون ماده 5 و شهرداری منطقه 5، به استحضار می رساند:

پاسخ به دادخواست تقدیمی

1- نظر به اینکه به موجب ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری، بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به وسیله کمیسیون مرقوم در این ماده قانونی انجام می‌شود و به موجب تبصره 3 ماده 5 قانون اخیر الذکر، بررسی و تصویب طرح تفصیلی شهری و تغییرات آن در شهر تهران به عهده معاونین ذی ربط وزراء مسکن و شهرسازی، کشور نیرو، جهاد کشاورزی و معاونین و روسای سازمان های حفاظت محیط زیست و میراث فرهنگی، گردشگری و صنایع دستی و شهردار تهران و نیز رئیس شورای اسلامی شهر تهران بدون حق رای، گذاشته شده است و همچنین با عنایت به اینکه طبق ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهرداری ها مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری می‌باشند، شکایت مطروحه به طرفیت شهرداری تهران محکوم به رد است.

2- به موجب قسمت اخیر بند 6 صورتجلسه 458-1387/12/12 کمیسیون ماده 5 مقرر گردید: کل محدوده طرح مشمول ضوابط و مقررات پهنه G طرح جامع شهر تهران می‌باشد و هرگونه طرح و مصوبه و ضابطه قبلی در این محدوده لغو می‌شود. با عنایت به اینکه قسمتی از بند 5 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 در خصوص اراضی بایر درون محدوه گردشگری پارک کوهسار (صورتجلسه مورد اعتراض شاکی) به موجب بند 6 صورتجلسه 458-1387/12/12 کمیسیون ماده 5، اصلاح و نیز لغو گردیده و شاکی مستندی مبنی بر اینکه ملک موضوع شکایت دقیقاً مشمول مقررات بند 1 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 می‌باشد، ارائه ننموده، لذا شکایت مطروحه فاقد وجاهت قانونی است.

3- طبق سند اصلی مصوب طرح جامع شهر تهران (1386)، پهنه سبز و باز کلان حفاظت(G)،گستره هایی از محدوده شهراست که نیازمند حفاظت بوده و مداخله در آن عمدتاً برای استفاده بهینه از این عرصه های سبز و باز، در محیط شهری در نظر گرفته شده است. همچنین ساخت و ساز در این پهنه ممنوع و یا بسیار محدود است. شاکی مصوبه کمیسیون ماده 5 دال بر تغییرکاربری ملک واقع در پهنهG به مسکونی در صورت واگذاری 80% از ملک به شهرداری و الزام مالکین به اجرای آن، ارائه ننموده و حتی اوراق ضوابط منضم به دادخواست تقدیمی که صرفاً ویرایش اول گزارش پیشنهادی می‌باشند نیز صرفاً در خصوص واگذاری زمین معوض با کاربری مسکونی در منطقه 5 است. ضمن اینکه علی رغم ادعای شاکی، در بند 1 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 هیچ قیدی از واگذاری رایگان 80% از اراضی بایر به شهرداری و 20% سهم مالکین نشده است و چنانچه حسب ادعای مطروحه صورتجلسه ای در این خصوص تنظیم شده باشد، با عنایت به خواسته مطروحه در دادخواست تقدیمی که صرفاً ابطال بند 1 صورتجلسه 385 قید شده است، رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.

4- به موجب تبصره 3 ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری در اراضی با مساحت بیشتر از پانصد مترمربع که دارای سند ششدانگ است، شهرداری برای تامین سرانه فضای عمومی و خدماتی تا سقف بیست و پنج درصد (25%) و برای تامین اراضی موردنیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجاد شده از عمل تفکیک برای مالک، تا بیست و پنج درصد (25%) از باقیمانده اراضی را دریافت می‌نماید. شهرداری مجاز است با توافق مالک قدرالسهم مذکور را براساس قیمت روز زمین طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت نماید. همانطور که قضات مستحضر می‌باشند، ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری در تاریخ 1390/01/28 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.صورتجلسه مورد اعتراض شاکی در تاریخ 1384/10/19 به تصویب کمیسیون ماده 5 رسیده است. علی رغم ادعای شاکی طی دادخواست تقدیمی صورتجلسه مورد اعتراض شاکی در خصوص تفکیک املاک واقع در اراضی کوهسار نمی‌باشد. بدیهی است در خصوص تفکیک املاک مقررات ماده 101 اصلاحی لازم الاجرا است. علی ایحال، شاکی مستندی دال بر تفکیک املاک واقع در اراضی کوهسار بدون رعایت ماده 101 اصلاحی قانون شهرداری ارائه ننموده است.

بنا به مراتب معنونه، نظر به اینکه در بند 1 صورتجلسه 385-1384/10/19 کمیسیون ماده 5 (صورتجلسه مورد اعتراض شاکی) هیچگونه قیدی از واگذاری 80% ملک جهت تغییر کاربری آن ارائه نشده است و همچنین با عنایت به اینکه به موجب قسمت اخیر بند 6 صورتجلسه 458-1387/12/12 کمیسیون ماده 5 مقرر گردید: کل محدوده طرح مشمول ضوابط و مقررات پهنه G طرح جامع شهر تهران می‌باشد و هرگونه طرح و مصوبه و ضابطه قبلی دراین محدوده لغو می‌شود و شهرداری به حکم مقرر در ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری شهرداریها مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری می‌باشد؛ لذا شکایت مطروحه فاقد وجاهت قانونی است از قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعای رد شکایت مطروحه را دارد. "

متن مقرره در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است:

الف) بند 1 صورتجلسه شماره 385-1384/10/19:

" صورتجلسه 385

شهرداری منطقه 5 طی نامه شماره 3126/14/83/505-1383/01/22 به شماره پرونده 245/114-1383/01/25 تقاضای تغییر کاربری ملک پلاک ثبتی 2121/121 مربوط به تعاونی مسکن بسیجیان قوه قضاییه و فرهنگیان منطقه 4 واقع در بزرگراه اشرفی اصفهانی- انتهای خیابان معین- بلوک D4 و 11E4 را از فضای سبز وتجهیزات شهری به مسکونی با عنایت به توافقنامه شماره 52064/12/82/505- 1382/01/12 مطرح نموده است.

با عنایت به گزارش مورخ 1383/10/01 کارشناس دبیرخانه کمیسیون ملک موصوف به مساحت 404359 مترمربع و طبق طرح تفصیلی دارای کاربری فضای سبز و تجهیزات شهری (مصوبات بند 2 و 7 و 9 صورتجلسات 236 و 248 و 266 کمیسیون ماده 5) بوده و در وضع موجود به صورت زمین بایر می‌باشد. بر اساس توافقنامه فی مابین تعاونی مسکن و شهرداری مقرر گردید در قبال واگذاری 55% از ملک مذکور به شهرداری تهران در 45% باقیمانده اقدام به ساخت و ساز مسکونی صورت گیرد. مهندسین مشاور منتخب منطقه طی نامه شماره 2661/229-1 - 1382/10/16 اعلام نموده زمین سهم تعاونی در قالب توافق انجام شده از مقدار مساحت اراضی جنوب خط فشار قوی که در داخل پلاک قرار دارد. در نظر گرفته شود و کلیه نیازهای خدمات تامین و راهکارهای اجرایی نیز جهت ساخت و ساز ارائه نموده است. محدوده جنوبی خط انتقال نیرو (دکل برق) به مساحت 192500 مترمربع می‌باشد. موضوع در جلسه 1383/02/22 کمیته کار مطرح و با توجه به اینکه قسمت اعظم پلاک در حریم شهر قرار دارد. مقررگردید کاربری طرح تفصیلی رعایت گردد. سپس در جلسه مورخ 1383/04/29 کمیسیون ماده 5 مطرح و مقرر گردید.

معاونت شهرسازی و معماری به موضوع به طور دقیق رسیدگی و جلسه ای با حضور نمایندگان شورای شهر، شهرداری منطقه، تعاونی بسیجیان قوه قضاییه و فرهنگیان منطقه 4، مشاور منتخب منطقه، وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت نیرو تشکیل و نتیجه جهت اخذ تصمیم نهایی به کمیسیون ارجاع گردد. سپس اداره کل برنامه ریزی و طرحهای شهرسازی طی نامه شماره 8317428/812-1383/08/30 و با توجه به گزارش کارشناسی اعلام نموده کل زمین مورد نظر یا خارج از محدوده 25 ساله و یا در طرحهای مختلف قرار دارد و ظاهراً موضوع جهت طرح در کمیسیون متصور نیست و تنها می توان پیشنهاد منطقه در ارتباط با تغییر کاربری بخشی که داخل محدوده است مورد بررسی قرار داد. موضوع مجدداً در جلسه مورخ 1383/10/15 کمیته کار مطرح و با توجه به اینکه نوشتار طرح جامع با نقشه طرح مغایرت دارد. مقرر گردید موضوع از شورای عالی شهرسازی و معماری استعلام گردد. معاونت وزارت مسکن و شهرسازی طی نامه شماره 1935/300-1384/02/05 و ضمن ارسال یک نسخه از نقشه مصوب طرح جامع تهران مصوب سال 1371 اعلام نموده اند. مغایرتی بین سند طرح جامع و نقشه های موجود مشاهده نمی شود. لذا بر اساس مصوبات طرح جامع اقدام لازم به عمل آید. طبق نقشه ارسالی مورد تقاضا داخل محدوده طرح جامع می‌باشد.

نظریه کمیته کار: با مورد تقاضا موافقت به عمل آمد و مقرر گردید 55% شمال پلاک در اختیار شهرداری و فضای سبز گردد و مابقی زمین به کاربری مسکونی ضمن رعایت ضوابط مقررات مجتمع مسکونی و تامین خدمات مورد نیاز اختصاص یابد.

مصوبه کمیسیون: در پی مطرح شدن طرح راهبردی کوهسار در شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در تاریخ 1384/08/23 و به منظور تحقق پذیر نمودن طرح یاد شده، با توجه به وجود حدود 300 هکتار اراضی بایر در داخل محدوده طرح اصلی پارک کوهسار که کلاً در محدوده طرح جامع مصوب تهران واقع است. کمیسیون ماده 5 با تغییر کاربری حداکثر 60 هکتار از اراضی پارک کوهسار برای تامین معوض اراضی بایر موجود در پارک مذکور در قابل یک طرح یکپارچه با اولویت پارک کوهسار با شرایط زیر موافقت نمود:

1- مالکیت اراضی بایر قبل از مصوبه کمیسیون ماده 5 در خصوص پارک کوهسار مورخ 1381/09/18 به صورت رسمی و ثبتی قطعی شده باشد و قانون منع فروش اراضی فاقد کاربری مسکونی به افراد حقیقی و حقوقی جهت امر مسکن رعایت گردد. "

ب) بند 5-2- ضوابط و مقررات نحوه توافق در مورد اراضی بایر محدوده گردشگری کوهسار درون شهری:

" 5-2- ضوابط و مقررات نحوه توافق در مورد اراضی بایر محدوده گردشگری کوهسار درون شهری

با عنایت به مصوبه بند 1 صورتجلسه 385 کمیسیون ماده 5 نحوه توافق در اراضی بایر درون محدوده گردشگریکوهسار درون شهری واقع در شمال منطقه 5 به شرح جدول زیر تدقیق می‌گردد:

جدول شماره 5- جدول پیشنهادی ملاک عمل برای توافق در مورد اراضی بایر محدوده گردشگری کوهسار (محدوده شهری پروژه)

ردیف

مساحت زمین مورد توافق

درصد برای اشخاص

1

مساحت تا 5000 مترمربع

20

2

مساحت تا 10000 مترمربع برای مساحت مازاد بر 5000 مترمربع

18

3

مساحت تا 20000 مترمربع برای مساحت مازاد بر 10000 مترمربع

16

4

مساحت تا 30000 مترمربع برای مساحت مازاد بر 20000 مترمربع

14

5

مساحت تا 50000 مترمربع برای مساحت مازاد بر 30000 مترمربع

12

6

مساحت تا 80000 مترمربع برای مساحت مازاد بر 50000 مترمربع

10

7

مساحت بیش از 80000 مترمربع برای مساحت مازاد بر 80000 مترمربع

8

تبصره1: به منظور تشویق مالکین املاک واقع در طرح مستثنیات، املاک این محدوده بدون توجه به مساحت مشمول ردیف یک، 20 درصد تعیین می‌گردد.

تبصره2: درصدهای فوق حداکثر ملاک عمل در کمیسیون توافقات می‌باشند و اعمال آنها منوط به بررسی دسترسیها، موقعیت، مرغوبیت و سایر ویژگیهای زمین توافق شده در مقایسه با زمین معوض می‌باشد.

تبصره3: مساحت ملاک عمل در توافقات، مساحت کل پلاک (ششدانگ) مندرج در سند رسمی و قطعی تنظیم شده قبل از تاریخ مصوبه کمیسیون ماده 5 (1381/09/18) می‌باشد.

تبصره4: در مورد پلاکهای مشاعی در صورت مراجعه دسته جمعی مالکین به منظور تشویق، یک درصد به ردیفهای 2 به بعد اضافه می‌گردد.

تبصره5: در مورد پلاکهایی که در هنگام توافق دارای مجوز احداث بنا و حقوق مکتسبه بوده، در صورت احداث بنای مسکونی مساحت عرصه مشمول جدول بالا گردیده و مساحت اعیان پس از طی تشریفات قانونی توسط شهرداری و یا سرمایه گذار تملک خواهد شد.

تبصره6: در مورد باغات زیر 5000 مترمربع و در صورت عدم امکان تجمیع جهت احداث باغ پذیرایی، نحوه توافق بر اساس 25 درصد سهم مالک و 75 درصد سهم شهرداری و واگذاری زمین معوض با کاربری مسکونی در منطقه 5 می‌باشد. بدیهی است میزان تراکم ساختمان و تعداد طبقات مطابق حوزه مسکونی همجوار تعیین می‌گردد.

تبصره7: موارد مطروحه در مصوبه 315 -1386/02/02 شورای اسلامی شهر تهران در خصوص اراضی پهنه حفاظت ویژه (کوهساران شهر تهران) در اراضی مجموعه گردشگری کوهسار جاری می‌باشد."

در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 پرونده به هیات تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیات مذکور در خصوص خواسته شاکی، بند 1 صورتجلسه شماره 385 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری، دلالتی بر الزام اشخاص به دادن املاک خویش به صورت رایگان ندارد، مغایر با قوانین استنادی تشخیص داده نشد و نیز با توجه به اینکه شورای نگهبان در پاسخ به استعلام دیوان عدالت اداری بند 1 مصوبه مورد شکایت را خلاف شرع هم ندانسته است لذا خلاف شرع تشخیص نگردید. با استناد به بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 157-158-1397/06/26 حکم به رد شکایت صادر کرده است. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.

در راستای رسیدگی به بند 5-2 صورتجلسه شماره 385 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب 1384/10/19 تحت عنوان « ضوابط و مقررات نحوه توافق در مورد اراضی بایر محدوده گردشگری کوهسار درون شهری» در دستور کار هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفت.

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند 1 صورتجلسه شماره 385-1384/10/19 کمیسیون ماده 5 شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و بند 5-2 طرح تفصیلی پایه منطقه 5 تهران، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 2377/102/96- 1396/06/07 اعلام کرده است که:

" با استظهار اینکه بند 1 مصوبه صورتجلسه 385 الزامی به اخذ اموال اشخاص به طور رایگان ندارد خلاف شرع دانسته نشد و مصوبه 5-2 ضوابط مقررات نحوه توافق از آنجا که حداکثر آنچه برای مالک در صورت تقاضای تغییر کاربری باقی می ماند 20% اراضی است اطلاق آن نسبت به مواردی که اجحاف به مالک است خلاف شرع است و نیز اگر مقصود آن باشد که حتی در صورتی که مالک حاضر باشد قیمت باقیمانده را بدهد فقط زمین از او گرفته می‌شود به خاطر محروم کردن بلادلیل مالک شرعی از انتفاع از ملک خود خلاف موازین شرع است. "

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/08/01 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری وروسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

مطابق بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، از جمله صلاحیتها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. نظر به اینکه بند 5-2 صورتجلسه شماره 385 کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری تحت عنوان « ضوابط و مقررات نحوه توافق در مورد اراضی بایر محدودهگردشگری کوهسار درون شهری» متضمن وضع قاعده آمره لازم الاجرا نیست و شرایط و ضوابط مندرج در بند یاد شده در صورت توافق با مالک قابل عمل می‌باشد در نتیجه تقاضای ابطال آن قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد.

مرتضی علی اشراقیمعاون قضایی دیوان عدالت اداری

منبع