هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: 9901134 و 9901135 شماره پرونده سیلور: 0200100 و 0200010
شماره دادنامه سیلور: 140231390000361058 تاریخ: 18/02/1402
شاکی: آقایان مصطفی آبائی و رضا دستیاری
طرف شکایت: سازمان برنامه و بودجه
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 19-2 و 19-4 بخشنامه شماره 758140/98 مورخ 27/12/1398 سازمان برنامه و بودجه کشور (ابلاغ فهرست بهای واحد پایه رشته ابنیه سال 1399)
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان برنامه و بودجه به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
19-2- صورتجلسات باید به امضای پیمانکار، مهندس ناظر مقیم، مهندس مشاور و کارفرما (در موارد تعیینشده) برسد. تمامی صورتجلسات باید توسط کارفرما به مهندس مشاور (با رونوشت جهت اطلاع و پیگیری پیمانکار) برای اعمال در صورت وضعیت به همراه موضوع کار و جدول خلاصه مقادیر ظرف مهلت سه هفته ابلاغ شود. چنانچه صورتجلسات مزبور ظرف مدت یادشده از طرف کارفرما به هر دلیل ابلاغ نگردید، با پیگیری مطلوب پیمانکار لازم است کارفرما دلایل عدم ابلاغ یا لزوم تهیه صورتجلسه اصلاحی را به اطلاع مهندس مشاور و پیمانکار برساند. پس از آن در صورت نیاز به تهیه صورتجلسه اصلاحی، لازم است مراحل تهیه و ابلاغ آن ظرف مدت دو هفته انجام شود. پس از سپری شدن مهلت دو هفته، چنانچه صورتجلسه اصلاحی به هر دلیلی خارج از قصور پیمانکار از طرف کارفرما به تاخیر ابلاغ شود، میزان تاخیر به وجود آمده (نسبت به مهلت سه هفته) در ابلاغ صورتجلسه اصلاحی و پرداخت مبلغ مربوط به آن، براساس دستورالعمل مربوط در رسیدگی به تاخیرات پیمان منظور میگردد. صورتجلسات فاقد ابلاغ کارفرما که مورد تایید مهندس مشاور قرار گرفته باشد با اعمال ضریب 7/0 در صورت وضعیت لحاظ میگردد. ابلاغ صورتجلسات توسط کارفرما به منظور مستندسازی مدارک و صورتجلسات بوده و از تعهدات و مسئولیتهای مهندس مشاور و پیمانکار نمیکاهد.
19-4 - هرگونه پرداخت به پیمانکار از بابت کار انجام شده در ارتباط با موضوع صورتجلسه قبل از تنظیم و ابلاغ صورتجلسه مجاز نمیباشد.
دلایل شاکیان برای ابطال مقررات مورد شکایت:
1- براساس ماده 2 بخشنامه شماره 842/54-1088/102 مورخ 3/3/1387 سازمان برنامه و بودجه کشور (در باب تشریفات قانونی انعقاد پیمانها) موافقتنامه پیمان بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت داشته و در ماده مزبور تصریح شده است که صورتجلسات حین اجرای کار به عنوان اسناد تکمیلی جزو اسناد و مدارک پیمان محسوب شده و کلّیه صورتجلساتی که در چهارجوب اسناد و مدارک پیمان، توافق و تایید شده و بین طرفین مبادله میگردد، بدون ابلاغ نیز دارای اعتبار بوده و و برای طرفین پیمان لازمالاجرا است. از این رو، ترتیب اثر قانونی بر قید اعمال ضریب 7/0 برای صورتجلساتی که فاقد ابلاغ کارفرما است، دارای مبنای موجه حقوقی نیست.
2- در بند (الف) ماده 37 شرایط عمومی پیمان (پرداختها) مستندات و معیارهای مهم در تهیه و تنظیم صورت وضعیتهای پیمان عبارت است از نقشههای اجرایی، دستورکارها و صورتمجلس و در نتیجه هیچگونه تصریحی به «الزام به ابلاغ صورتمجلس از ناحیه کارفرما» جهت اعتبار آن و محاسبه و پرداخت کارهای انجام شده به پیمانکار در این ماده وجود ندارد و این امر از جهت تضییع حقوق طرفین پیمان با اصول 40 و 43 قانون اساسی مغایرت دارد.
3- براساس مواد 19 و 22 شرایط عمومی پیمان، تنها مرجع مورد اعتماد و تصمیمگیرنده کارفرما در برداشت و تایید صورتمجلسهای درستی اجرای نقشهها و عملیات پوشیده، مهندس مشاور است و در نتیجه عدم پرداخت کامل صورتجلساتی که مقادیر و صحت اجرای کارهای مرتبط با موضوع آن از سوی مهندس مشاور بررسی و تایید گردیده و در موارد لزوم به نحو پیشبینی شده در اسناد و مدارک پیمان به تایید کارفرما رسیده است، فاقد مبنای حقوقی بوده و با توجه به ماده 22 شرایط عمومی پیمان میتواند با ابلاغ مهندس مشاور مورد اعتماد و پرداخت در صورت وضعیتهای پیمان قرار بگیرد.
4- شرط تعیینشده در بندهای مورد شکایت در زمره شروط باطل قرار دارد. زیرا شرط مجهولی است که خلاف مقتضای ذات عقد و عاری از منفعت و فایده بوده و با قاعده العقود تابعه للقصود مغایرت دارد.
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس امورحقوقی، قوانین و مقررات سازمان برنامه و بودجه کشور به موجب لایحه شماره 297360 مورخ 11/6/1399 به طور خلاصه توضیح داده است که:
یکی از شاکیان (آقای رضا دستیاری)، مدیرعامل شرکت پیمانکاری آکام ویژن است که به دلیل ارائه اطلاعات نادرست در مرحله تشخیص صلاحیت، توسط سازمان مدیریت و برنامهریزی استان تهران مشمول محرومیت قرار گرفته است و به استناد بند (پ) ماده 53 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مورد تقاضاست.
در خصوص ادعای مغایرت مصوبه با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 31079/102 مورخ 9/3/1401 اعلام کرده است که:
موضوع شقوق 19-2 و 19-4 از بخشنامه شماره 758140/98 مورخ 27/12/1398 سازمان برنامه و بودجه کشور، در جلسه مورخ 15/2/1401 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر میگردد:
«اطلاق بندهای مورد شکایت نسبت به مواردی که عوض و معوض قرارداد، ارجاع به فهرست بهای نامعلوم میشود که طرفین یا یکی از آنها از آن مطلع نیستند و موجب خطر مالی برای طرفین باشد، موجب بطلان اصل قرارداد میشود و در صورتی که کار به تقاضا یا اذن کارفرما انجام شده باشد، مقاطعهکار مستحق اجرت المثل خواهد بود.»
نظریه تهیه کننده گزارش:
1- نظریه فقهای محترم شورای نگهبان ناظر به قبل و زمان انعقاد قرارداد میباشد که با توجه به اینکه مقرره مورد اعتراض به زمان اجرای قرارداد بر میگردد به نظر خروج موضوعی دارد.
2- با توجه به اینکه حسب تبصره یک ماده 37 شرایط عمومی پیمان در صورت عدم تایید صورت وضعیت از سوی کارفرما امکان پرداخت 7/0 درصد صورت وضعیت به صورت علی الحساب وجود دارد لذا به تبع آن عدم تایید صورتجلسات از سوی کارفرما مانع از لحاظ نمودن 7/0 درصد آن در صورت وضعیت نمیباشد لذا به نظر ایراد قانونی متوجه بند 2-19 نمیباشد و چه بسا این امر به نفع پیمانکاران میباشد که در صورت عدم پیش بینی این امر هیچگونه وجهی قابل پرداخت به پیمانکار نخواهد بود.
3- بند 19-4 که هر گونه پرداخت وجه به پیمانکار را منوط به تنظیم و ابلاغ صورتجلسه کرده است ضمن اینکه با بند 19-2 در تعارض است، به نظر اطلاق بند مذکور درحدی که قبل از ابلاغ صورتجلسه پرداخت 7/0 درصد را محدود و ممنوع نموده است خلاف تبصره یک ماده 37 شرایط عمومی پیمان میباشد و به نظر قابل ابطال میباشد.
در هر حال دعوت نماینده طرف شکایت جهت تبیین بیشتر موضوع مورد درخواست است.
تهیه کننده گزارش
اعلائیان
پرونده کلاسه 9901134 و 9901135 موضوع شکایت آقای مصطفی مصطفی آبائی و رضا دستیاری با خواسته "ابطال شقوق (2-19) و(4-19) بند 19 کلیات بخشنامه شماره 758140/98 مورخ 27/12/1398 سازمان برنامه و بودجه کشور" در جلسه هیات تخصصی اداری و امور عمومی مطرح و به شرح آتی رای صادر گردید:
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی
بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 "سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی آیین نامه ای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ مینماید و دستگاههای اجرایی موظف برعایت آن میباشند." بر این مبنا و به موجب بند 19-2 بخشنامه شماره 758140/98 مورخ 27/12/1398 سازمان برنامه و بودجه کشور مقرر شده است"... صورتجلسات فاقد ابلاغ کارفرما که مورد تایید مهندس مشاور قرار گرفته باشد با اعمال ضریب 7/0 در صورت وضعیت لحاظ میگردد..." لذا تصریح به صورتمجلس به عنوان یکی از مستندات لازم برای تهیه و تنظیم صورت وضعیت پیمان در راستای ماده 23 قانون یاد شده بوده و نافی اختیار سازمان برنامه و بودجه برای تاکید بر ابلاغ آن از سوی کارفرما نیست به علاوه اینکه در بندهای (الف) و (ب) ماده 19 شرایط عمومی پیمان نیز به نقش کارفرما و رئیس کارگاه در تنظیم صورتجلسه اجرای صحیح نقشه ها و امضای آن به همراه مهندس مشاور تاکید شده است و با عنایت به اینکه نظریه فقهای محترم شورای نگهبان (نامه شماره 31079/102 مورخ 9/3/1401) ناظر به قبل و زمان انعقاد قرارداد است مقرره مورد اعتراض که به زمان اجرای قرارداد بر میگردد اساساً منصرف از مقرره مورد شکایت بوده و از آن خروج موضوعی دارد. با عنایت به اینکه مقرره مذکور از بخشنامه مورد شکایت و همچنین بند 19-4 که مقرر داشته"هرگونه پرداخت به پیمانکار از بابت کار انجام شده در ارتباط با موضوع صورتجلسه قبل از تنظیم و ابلاغ صورتجلسه مجاز نمیباشد." بر مبنای صلاحیت مقرر در ماده 23 قانون برنامه و بودجه و جهت تعیین ضوابط اجرای طرح های عمرانی وضع شده مغایرتی با قوانین استناد شاکی ندارد و در چارچوب اختیارات مرجع وضع است بنا به مراتب مذکور و با استناد به بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر میشود؛ این رای ظرف مهلت بیست روز پس از صدور از سوی ریاست ارزشمند و یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است؛
دکتر زین العابدین تقوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی
دیوان عدالت اداری