تاریخ نظریه: 1404/09/12
شماره نظریه: 7/1404/113
شماره پرونده: 1404-192-113ک
استعلام:
1- در پرونده‌های تغییر کاربری چنانچه مالک، زمین کشاورزی را تفکیک کرده باشد و بابت تفکیک به لحاظ شمول مرور زمان قرار موقوفی تعقیب صادر شده باشد، آیا این قرار مجوزی برای ساخت بنا می‌باشد؟ در این‌گونه موارد، آیا دادسرا برای ساخت و سازها می‌تواند تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی را اعمال کند؟
2- چنانچه در مرحله احداث ستون اول بنا، به لحاظ شمول مرور زمان قرار موقوفی تعقیب صادر شده باشد، آیا مالک اجازه ادامه ساخت و ساز و تکمیل بنا را در زمین کشاورزی دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- اولاً، هرچند صرف تفکیک اراضی زراعی و باغ‌ها، تغییر کاربری محسوب نمی‌شود؛ اما وفق تبصره 3 (اصلاحی 1385) ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی «ادارات ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی و سایر هیات‌ها و مراجع مربوط مکلفند در موارد تفکیک، افراز و تقسیم اراضی زراعی و باغ‌ها و تغییر کاربری آن‌ها در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک‌ها از سازمان‌های جهاد کشاورزی وزارت جهاد کشاورزی استعلام نموده و نظر وزارت مذکور را اعمال نمایند».
ثانیاً، مطابق ماده 10 (الحاقی 1385) قانون پیش‌گفته، هرگونه تغییر کاربری در قالب ایجاد بنا بدون اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره یک ماده یک قانون یادشده واجد جنبه مجرمانه است؛ در فرض سوال، صدور قرار موقوفی تعقیب، بابت بزه مذکور، بر جواز ایجاد بنا و اباحه تغییر کاربری برخلاف ترتیبات مقرر (بدون اخذ مجوز از کمیسیون یادشده) دلالت ندارد.
ثالثاً، در خصوص ساز و کار اعمال تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی از حیث فرع بودن یا نبودن اعمال آن بر صدور حکم از سوی دادگاه، موضوع در چند کمیسیون این اداره کل مطرح و به دو دیدگاه به شرح زیر منتهی شده است:
دیدگاه اکثریت:
در بزه تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده 3 قانون صدر‌الذکر، قلع و قمع بنا موضوع تبصره 2 ماده 10 این قانون توسط ماموران جهاد کشاورزی، صرفاً پس از رسیدگی قضایی و صدور حکم به تبع امر کیفری امکان‌پذیر است؛ زیرا:
نخست اینکه، در ماده 3 (اصلاحی 1385) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی آمده است: «... علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی. .. محکوم خواهند شد». عبارت «محکوم خواهند شد» شامل قلع و قمع بنا و جزای نقدی (هر دو) می‌باشد که مختص دادگاه است. رای وحدت رویه شماره 707 مورخ 1386/12/21 هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز قلع و قمع بنا در بزه تغییر کاربری غیر مجاز را جزء لاینفک حکم کیفری دانسته است.
دوم اینکه، مطابق ماده 10 الحاقی (1385/8/1) به قانون یادشده و ماده 12 آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 1386/3/2 هیات وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی، اختیار ماموران جهاد کشاورزی صرفاً در حد «توقف عملیات» و «تنظیم صورت‌مجلس» و «گزارش به اداره متبوع» جهت انعکاس به مراجع قضایی است و طبق تبصره یک ماده 10 قانون مذکور و تبصره یک ماده 12 آیین‌نامه اجرایی آن، چنانچه مرتکب پس از اعلام ماموران جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی موظف است با درخواست ماموران جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید؛ این امر نیز بر اختیار «قلع و قمع بنا» توسط ماموران جهاد کشاورزی دلالت ندارد؛ زیرا «توقف عملیات» در مواد اشاره‌شده، متفاوت از «قلع و قمع مستحدثات» است.
سوم اینکه، آنچه در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی و ماده 13 آیین‌نامه اجرایی آن آمده است مبنی بر اینکه «راساً نسبت به قلع و قمع بنا اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند»، ناظر به چگونگی اجرای حکم صادره از مراجع قضایی در این خصوص است؛ زیرا به موجب ماده 484 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، اجرای احکام کیفری بر عهده دادستان است و وفق تبصره 3 این ماده، اجرای احکام کیفری صادره از دادگاه‌های بخش بر عهده رئیس دادگاه و در غیاب وی با دادرس علی‌البدل است؛ اما مقنن در تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی، اجرای حکم دادگاه در خصوص قلع و قمع بنا را بر عهده ماموران جهاد کشاورزی قرار داده است و به همین علت واژه «راساً» در این تبصره به کار رفته است و حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد، حضور نماینده دادگاه، به سبب نظارت دادستانی یا دادگاه در اجرای حکم مذکور است.
دیدگاه اقلیت:
هرچند مطابق اصول حقوقی، اعمال هرگونه مجازات و واکنش و تعدی بر اموال اشخاص، منوط به صدور حکم قطعی است؛ اما قانونگذار به دلیل ضرورت حفظ کاربری اراضی کشاورزی و باغ‌ها در ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 با اصلاحات و الحاقات بعدی و تبصره‌های آن، احکام خاصی وضع کرده است؛ با این توضیح که مطابق صدر ماده مذکور، ماموران جهاد کشاورزی مکلف به توقف عملیات هستند و چنانچه مرتکب، پس از اعلام سازمان جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، مطابق تبصره یک ماده مذکور نیروی انتظامی مکلف به جلوگیری از ادامه عملیات است و در صورتی که مرتکب باز هم به اقدامات خود ادامه دهد، به موجب تبصره 2 ماده یادشده ماموران جهاد کشاورزی با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه، راساً نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام می‌کنند و این اقدام با توجه به صراحت تبصره 2 همین ماده نیاز به صدور حکم ندارد. ضمناً رای وحدت رویه شماره 707 مورخ 1386/12/21 هیات عمومی دیوان عالی کشور صرفاً ناظر به عدم لزوم تقدیم دادخواست برای صدور حکم قلع و قمع است. بدیهی است صدور حکم توسط مرجع قضایی مربوط به مواردی است که مرتکب به تذکرات ماموران جهاد کشاورزی و نیروی انتظامی توجه کرده و اقدامات خود را متوقف کرده باشد.
2- اولا،ً مبدا محاسبه مرور زمان در جرم تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب 1374 هنگامی است که تغییر کاربری محقق شده باشد که تشخیص آن با توجه به مقررات مربوط با مرجع قضایی ذی‌ربط است.
ثانیاً، غیر مستمر شناخته شدن جرم پیش‌گفته به موجب رای وحدت رویه شماره 822 مورخ 1401/3/31 هیات عمومی دیوان عالی کشور یا صدور قرار موقوفی تعقیب در موارد مقرر قانونی در جرم پیش‌گفته، بر جواز و اباحه ایجاد مستحدثات و یا تکمیل آن بر خلاف ترتیب مقرر قانونی (اخذ مجوز از کمیسیون موضوع تبصره یک ماده یک قانون یادشده) دلالت ندارد