رای شماره 510 مورخ 1398/03/21 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 510

تاریخ دادنامه: 21؍3؍1398

شماره پرونده: 97؍365

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای عباس علی زاده اصل

موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 854؍96001-1396/03/08 کانون سردفتران و دفتریاران

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 854؍96001-8؍3؍1396 کانون سردفتران و دفتریاران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

« احتراماً به عرض محضر عالی می رساند اینجانب به عنوان سردفتر اسناد رسمی 227 تبریز مشغول کار و فعالیت می باشم متاسفانه سازمان ثبت اسناد و املاک طی بخشنامه شماره 854؍96001-8؍3؍1396 مجموعه بخشنامه های سال 1396 مقرر کرده در ایام مرخصی دفتریار، حق التحریر دوران کفالت بین دفتریار اصیل و کفیل بالسویه تقسیم خواهد شد بنا به دلایلی که به عرض محضر عالی می رساند ابطال این بخشنامه از تاریخ تصویب مستدعی است. لذا حکم به پرداخت وجه طی بخشنامه مذکور مغایر ماده 24 قانون دفاتر اسناد رسمی و ماده 17 آیین‌نامه مربوط به آن می‌باشد. 2- ایجاد هرگونه تکلیف جدید برای سردفتر مازاد بر آن چه قانون مقرر داشته از اختیارات قانونگذار می‌باشد و در قانون دفاتر اسناد رسمی و آیین‌نامه مربوط به آن تکلیفی به پرداخت وجه برای سردفتر در ایام مرخصی دفتریار پیش بینی نشده است. لذا الزام به پرداخت وجه به موجب این بخشنامه تکلیف زاید بر آن چه قانونگذار مقرر کرده می‌باشد و این امر تخطی آشکار از مقررات است. 3- اکثراً طبق ماده 25 قانون دفاتر اسناد رسمی سردفتر خود شخصاً به عنوان کفیل دفتریار وظایف دفتریار را در ایام مرخصی وی انجام می دهد و الزام به پرداخت وجه به دفتریار از سوی سردفتر در ایام مرخصی وی خارج از حدود اختیارات سازمان بوده و نیازمند تصویب قانونگذار دارد. 4- تمسک ظاهری به عدالت و انصاف در تصویب و ابلاغ این بخشنامه خود دلیل بر غیرقانونی بودن این بخشنامه می‌باشد مسلماً تمسک به عدالت و انصاف نمی تواند توجیهی مقبول برای تصویب قانون از سوی یک سازمان و یا نهاد دولتی باشد زیرا در موارد عدیده چه بسا عدالت و انصاف امری را ایجاب و اقتضاء می‌نماید لیکن قانونگذار آن را تجویز نمی‌نماید. 5- در موارد متعدد دفتریار ابلاغ کفالت دفتریار دفترخانه دیگری را نیز دریافت می‌نماید در این صورت فعالیت دفتریار در دفترخانه اصیل به نصف ساعات تقلیل پیدا می کند و سردفتر خود شخصاً وظایف دفتریار را در غیاب وی انجام می دهد در این مورد عدالت اقتضاء دارد حقوق دفتریار به نصف تقلیل پیدا کند لیکن در این مورد دفتریار حقوق دو دفتریار را به طور کامل و تمام دریافت می‌نماید. 6- سازمان ثبت اسناد و املاک سابقاً طبق بخشنامه شماره 25825؍27-22؍5؍1386 خود اقرار و اعتراف دارد که وظایف و تکالیف کفیل دفتریار همان است که در ماده 17 آیین‌نامه مقرر شده است و در این خصوص اعلام می دارد: (... ردیف 171- سوال هنگام مرخصی دفتریار و هنگام کفالت امور دفتریاری و قبل از تعیین دفتریار دایم چه میزان از 15 درصد متعلق به دفتریار کفیل است. رای: با توجه به ماده 17 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 مبنی بر اینکه کفیل وظایف و حقوق دفتریار اصیل است لذا تمامی 15 درصد... متعلق به دفتریار کفیل است) به عبارت دیگر خود سازمان اقرار و تایید می‌نماید که بخشنامه موخر الصدور برخلاف مقررات تصویب و ابلاغ شده است و در ایام مرخصی دفتریار قانوناً سهمی به وی پرداخت نمی گردد.

علیهذا نظر به مراتب معنونه با توجه به اینکه وظایف و تکالیف کفیل دفتریار در ماده 17 آیین‌نامه مقرر و تصویب شده است و تکلیف به پرداخت وجه از سوی سردفتر به دفتریار در ایام مرخصی وی تکلیف زاید وجدید و مازاد بر آنچه قانونگذار مقرر کرده می‌باشد جهت جلوگیری از ورود خسارات جبران ناپذیر بدواً صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای بخشنامه شماره 854؍96001-8؍3؍1396 و سپس رسیدگی و صدور حکم به ابطال بخشنامه مذکور از تاریخ تصویب جهت جلوگیری و اعاده حق تضییع شده اینجانب از محضرعالی مستدعی است.»

متن مقرره مورد اعتراض به قرار زیر است:

« دفتر اسناد رسمی

در اجرای شق 2 ماده 66 قانون دفاتر اسناد رسمی وکانون سردفتران و دفتریاران، اینک موضوعاتی که در کمیسیون وحدت رویه مطرح و منجر به اظهار نظر گردیده و به موجب نامه شماره 33036؍96- 24؍2؍1396 اداره کل دفتر حقوقی و امور مجلس مورد تایید معاونین و مشاورین سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گرفته و یا منصرف از نظر کمیسیون منجر به اظهار نظر گردیده است جهت اطلاع و رعایت مفاد آن ذیلاً ابلاغ می‌شود.

1- در خصوص سوال « آیا در زمان مرخصی دفتریار اصیل 15 درصد سهم حق التحریر، بین دفتریار اصیل و دفتریار کفیل بالسویه تقسیم می‌گردد؟» بحث و بررسی لازم به عمل آمد و بدین شرح اظهار نظر گردید:

مطابق ماده 24 قانون دفاتر اسناد رسمی، سردفتران و دفتریاران می‌توانند از مرخصی و معذوریت استفاده نمایند. با عنایت به عطف حالت مرخصی به معذوریت و تبعاً برابری حقوق سردفتر و دفتریار در حال مرخصی یا سردفتر و دفتریار در حال معذوریت و همچنین با استفاده از قواعد عدالت و انصاف و توجه به ماده 3 قانون دفاتر اسناد رسمی مبنی بر ضرورت حضور دفتریار در زمان تنظیم سند در محل دفترخانه و تعلق 15 درصد حق التحریر وصولی به دفتریار مزبور و نهایتاً عدم امکان حضور دفتریار کفیل به صورت هم زمان در محل دو دفترخانه و ضرورت تامین هزینه های معاش دفتریار اصیل در دوره مرخصی و بیماری از محل حق التحریر که تنها منبع درآمد دفتریار می‌باشد به نظر می‌رسد مبلغ حق التحریر در دوره کفالت می باید بین دفتریار اصیل و کفیل بالسویه تقسیم گردد.- رئیس کانون سردفتران و دفتریاران »

در پاسخ به شکایت مذکور، معاون رئیس قوه قضاییه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به موجب لایحه شماره 164296؍97-20؍8؍1397 توضیح داده است:

« حضرت حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای بهرامی (دامت توفیقاته)

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و تحیت

بازگشت به پرونده کلاسه 9700365 (9709980900400035) و شماره بایگانی 72218 در خصوص شکایت آقای عباس علیزاده اصل به طرفیت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به خواسته ابطال بخشنامه شماره 854؍96001-8؍3؍1396 کانون سردفتران و دفتریاران مبنی بر: (تقسیم 15% حق التحریر بین دفتریار اصیل و دفتریار کفیل بالسویه در زمان مرخصی دفتریار اصیل) ضمن ارسال تصویر دادنامه شماره 10127-26؍6؍1397 به استحضار می رساند: قبلاً دادخواست مشابهی از سوی آقای سعید الوری زیجود به خواسته ابطال مبحث اول صورتجلسه مورخ 26؍11؍1395 شورای هماهنگی امور حقوقی سازمان ثبت در هیات تخصصی اقتصادی، مالی دیوان عدالت اداری مطرح که هیات مذکور به موجب دادنامه شماره 10127-26؍6؍1397 مبحث اول صورتجلسه مورد شکایت را در راستای قوانین و تبیین حکم مقنن و شیوه های اجرایی آن تشخیص و خلاف قانون و خارج از اختیار ندانسته و رای به رد شکایت شاکی صادر نموده است و کانون سردفتران و دفتریاران پس از تایید مبحث اول صورتجلسه مذکور مبادرت به صدور بخشنامه شماره 854؍96001-8؍3؍1396 نموده است. بنابراین موضوع از اعتبار امر مختوم برخوردار بوده و مستنداً به ماده (85) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب 1392) به دلیل وجود رای قبلی دیوان در موضوع مطروحه رد شکایت شاکی مورد استدعاست.»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 21؍3؍1398 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

صرف نظر از اینکه نامه مورد شکایت متضمن وضع قاعده الزام آور کلی نیست بلکه در قالب نظریه مشورتی صادر شده است، نظر به اینکه کانون سردفتران و دفتریاران از جمله واحدهای مصرح در بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب نمی شود، بنابراین اعتراض نسبت به نامه صادره از کانون یاد شده قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد.

مرتضی علی اشراقیمعاون قضایی دیوان عدالت اداری

منبع