تاریخ دادنامه قطعی: 1395/06/27
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: 1 - ابلاغ دادخواست فرجام خواهی به وکیلی که علیرغم اختیار برای اعلام وکالت در مرحله فرجامی و ابطال تمبر مالیاتی، با تقدیم تصویر یا رونوشتی از وکالتنامه در مرحله فرجامی اعلام وکالت نکرده نادرست است. (رای اول و دوم) 2 - با توجه به قاعده فراغ دادرس، در مواردی که دادگاه در دادنامه رای را غیر قابل فرجام توصیف مینماید نمیتواند مجددا با اصلاح رای، آن را قابل فرجام خواهی اعلام نماید. چنین تغییری از مشمول ماده 309 قانون آیین دادرسی خارج بوده و در فرض انطباق با این ماده نیز باید حتما رای جدید در قالب رای تصحیحی صادر و به طرفین ابلاغ شود. (رای اول) 3 - قید یا عدم قید قابلیت فرجام خواهی در ذیل رای، تاثیری در اصل قابلیت یا عدم قابلیت فرجام رای ندارد؛ بنابراین اگر رایی غیر قابل فرجام توصیف شود محکوم علیه میتواند بدون اعتناء به این توصیف، در مهلت مقرر از آن فرجام خواهی کند. (رای سوم)
شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه بیست و دوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/06/27 - 13 : 02 قاضی: سعید جنتی قاضی: فرشاد رحیمی
خلاصه جریان پرونده
در تاریخ 94/6/11 آقای ج. ج. به وکالت از خواهان خانم م. ق دادخواستی را به طرفیت خوانده آقای س.ر. گ. به خواسته الزام زوج به طلاق به علت وقوع عسروحرج شدید زوجه تقدیم دادگستری شهرستان همدان نموده که جهت رسیدگی به شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی همدان ارجاع شده است. وکیل خواهان در شرح خواسته اظهار داشته است طرفین در تاریخ 88/1/10 به عقد دائم یکدیگر در آمده اند، از همان ابتدای شروع زندگی رفتارهای غیرمتعارف زوج از جمله ضرب و جرح نسبت به زوجه که با حکم صادره در دادگاه کیفری همدان اثبات و در دادگاه تجدیدنظر استان تایید شده است، موکل را در عسروحرج قرار داده است از سوی دیگر، زوج در تاریخ 93/7/27 با خانمی به نام سارا خانی ازدواج دائم نموده است، به دلیل عسروحرج شدید و تخطی از شرایط مندرج در عقدنامه تقاضای صدور حکم دارد. در پرونده تصویر عقدنامه شماره 1 -* 5 مورخ 88/1/10 دفتر ازدواج شماره 61 همدان، دادنامه --- - 1388/08/25 شعبه --- دادگاه عمومی جزایی همدان که حکایت از محکومیت آقای س.ر. گ. به اتهامات ترک انفاق نسبت به خانم م. ق و ایراد ضرب عمدی و فحاشی نسبت به نامبرده و خانم ه.ش دارد و دادنامه --- - 1388/10/21 شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان همدان که دادنامه بدوی مذکور را از حیث محکومیت به پرداخت دیه از حیث ضرب و جرح قطعی، اعلام و از حیث محکومیت به اتهامات دیگر مورد تایید قرار داده است و نامه 36/113/7135 - 94/6/7 اداره ثبت احوال شهرستان همدان در مورد همسر دیگر خوانده به نام سارا خانی پیوست شده است. پرونده در وقت رسیدگی مورخ 94/8/4 قرار گرفته و نسبت به دعوت طرفین اقدام شده است. خوانده برای جلسه رسیدگی لایحه ای را تقدیم کرده که در آن با درخواست طلاق مخالفت کرده است. در پیوست این لایحه تصویر دادنامه --- - 1388/09/28 شعبه --- دادگاه حقوقی همدان در محکومیت زوجه به تمکین و دادنامه --- - 89/12/12 شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان همدان در تایید آن و دادنامه --- - 90/6/15 همان دادگاه تجدیدنظر در تایید حکم اجازه ازدواج مجدد به زوج، تقدیم گردیده است. جلسه رسیدگی با حضور وکیل خواهان و در غیاب طرفین تشکیل گردیده و رسیدگی به دعوا برای مورخ 94/10/5 با قید حضور طرفین تجدید شده است. در این تاریخ هم خوانده در جلسه شرکت نداشته و دادگاه با حضور خواهان و وکیل وی تشکیل جلسه داده است.در این جلسه خواهان اظهار داشته مهریه ام را طبق پرونده دیگری هر سه ماه یک سکه دریافت می کنم، جهیزیه ام را گرفته ام، نفقه معوقه و ایام عده و اجرت المثل نمی خواهم، یکصد سکه از مهریه ام را در قبال طلاق بذل می کنم و... پس از این جلسه دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است و در تاریخ 94/10/20 خانم ن. ق. از خوانده اعلام وکالت و با اشاره به اقدام زوجه در وصول چهارصد عدد سکه بهار آزادی مهریه و توقیف اموال زوجه و اینکه زوجه تاکنون هفتاد و پنج عدد سکه مهریه خود را وصول کرده است و احکام صادره علیه زوجه تقاضای رد دعوای وی را کرده است. قرار داوری نیز اجراء شده، داور زوج با طلاق مخالفت و داور زوجه نظر بر جدایی داده است و پس از وصول نظریه داوری، پرونده در وقت رسیدگی مورخ 95/1/14 قرار داده شده است و در این تاریخ جلسه رسیدگی با شرکت وکلای طرفین و خواهان و در غیاب خوانده برگزار شده است و پس از آن دادگاه اقدام به اخذ نظر مشاور خانواده کرده است. مشاور دادگاه طی شرحی با اشاره به احکام صادره فی مابین طرفین، نظر بر عدم پذیرش خواسته خواهان داده است و پس از آن دادگاه با اعلام ختم دادرسی طی دادنامه --- - 95/1/17 حکم به بطلان دعوای خواهان صادر کرده است. رای مذکور مورد تجدیدنظرخواهی وکیل زوجه قرار گرفته و از دادگاه تجدیدنظر تقاضا شده با توجه به وضعیت موکل و عسروحرجی که در آن قرار گرفته، حکم بدوی نقض و تقاضای موکل وی مورد پذیرش قرار گیرد. تجدیدنظرخواهی در شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان انجام و شعبه مذکور با تشکیل جلسه فوق العاده دادنامه --- - 95/3/30 را صادر و طی آن دادنامه بدوی را عینا مورد تایید قرار داده است. در ذیل این رای نوشته شده است: «رای صادره قطعی است»; و به حکایت برگ 83 پرونده این رای در تاریخ 95/4/12 به وکیل خواهان آقای ج. ج. که اختیار فرجام خواهی نیز داشته، ابلاغ شده است. در تاریخ 95/4/21 وکیل نامبرده با تقدیم لایحه ای به دادگاه تجدیدنظر مذکور با اشاره به اینکه احکام راجع به طلاق، قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است و دادنامه یاد شده قطعی اعلام شده تقاضای اصلاح دادنامه را کرده است. به حکایت پرونده این تقاضا به این نحو مورد اجابت دادگاه تجدیدنظر قرار گرفته که همان دادنامه --- - 95/3/30 بار دیگر تهیه و قید «رای صادره قطعی است»; از آن حذف و به جای آن چنین قید گردیده است که: «رای صادره ظرف 20 روز قابل فرجامخواهی در دیوانعالی کشور است»; و بار دیگر دادنامه مذکور در تاریخ 95/4/31 به وکیل خواهان ابلاغ شده است (برگ 88 پرونده) در تاریخ 95/5/16 وکیل نامبرده با تقدیم دادخواستی اعلام نموده که نسبت به دادنامه مذکور که در تاریخ 95/4/30 ابلاغ شده تقاضای فرجام خواهی دارد. دادخواست فرجام خواهی و پیوستهای آن به وکیل طرف مقابل خانم ن. ق. که نشانی دفتر او به جای نشانی فرجام خوانده در دادخواست آورده شده، ابلاغ و از ناحیه وی لایحه ای در پاسخ به فرجام خواهی واصل گردیده است. پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع گردیده است. دادخواست فرجام خواهی و پیوست های آن و پاسخ وکیل طرف مقابل عینا در جلسه شور و تبادل نظر ملاحظه و قرائت میشود.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای فرشاد رحیمی عضو ممیز و اوراق پرونده در مورد دادنامه شماره --- - 95/3/30 فرجام خواسته مشاوره نموده و چنین رای میدهد:
رای شعبه
اولا: آقای ج. ج. وکیل فرجام خواه، علیرغم تکلیف مقرر در بند 2 ماده 380 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، اقامتگاه شخص فرجام خوانده آقای س.ر. گ. را در دادخواست فرجامی قید نکرده است و به جای آن نشانی دفتر وکالت خانم ن. ق. که در مرحله بدوی از فرجام خوانده اعلام وکالت کرده بوده است، را آورده است و دفتر شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان نیز علیرغم تکلیف مقرر در ماده 383 قانون مذکور، نه تنها به نقص دادخواست فرجامی توجه نکرده، بلکه بدون اینکه خانم ن. ق. در مرحله فرجام خواهی از فرجام خوانده اعلام وکالت نموده باشد، دادخواست فرجامی را به وکیل نامبرده ابلاغ و پاسخ او را اخذ کرده است. (اختیار اعلام وکالت در مرحله تجدیدنظر، فرجام، اعاده دادرسی و... با اعلام وکالت در هر کدام از آن مراحلی که بعدا پیش می آید تفاوت دارد!) ثانیا: اقدام شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان در تغییر عبارت پایانی دادنامه --- - 95/3/30 (تغییر عبارت: «رای صادره قطعی است»; به «رای صادره ظرف 20 روز قابل فرجامخواهی در دیوان عالی کشور است »;) و ابلاغ مجدد آن دادنامه به وکیل فرجام خواه، برخلاف قاعده فراغ دادرس و قسمت اخیر ماده 8 قانون مذکور میباشد. (دادگاه صادر کننده حکم جز در موارد استثنایی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث و صدور رای تصحیحی که قانون معین نموده است، نمی تواند حکم خود را تغییر دهد) خاطر نشان میسازد مورد تغییر از موارد تصحیح رای مذکور در ماده 309 قانون مذکور نیز نیست و بر فرض این که شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان اعتقاد بر انطباق موضوع با ماده یاد شده داشته است، اقتضاء می نمود که رای جدید در قالب رای تصحیحی صادر و به طرفین ابلاغ می گردید و در این صورت حق فرجام خواهی طرفین با استناد به تبصره 1 و 2 ماده مذکور به مدت 20 روز از تاریخ ابلاغ رای تصحیحی به ایشان، آن هم نسبت به اقدام دادگاه در تصحیح رای و نه نسبت به اصل رای آغاز می گردید. ثالثا: آقای ج. ج. وکیل فرجام خواه نیز با توجه به ابلاغ دادنامه فرجام خواسته به وی در تاریخ 95/4/12 و با وصف اینکه به درستی از قابلیت فرجام خواهی رای آگاه بوده (قطع نظر از عبارتی که در ذیل رای آمده است و آن عبارت با استفاده از ملاک قسمت اخیر تبصره ماده 339 قانون مذکور، مانع فرجام خواهی وی نبوده است) در مهلت مقرر اقدام به فرجام خواهی از رای صادره نکرده است و ابلاغ مجدد آن رای به وی و تجدید مهلت فرجام خواهی نامبرده نسبت به اصل رای مغایر ماده 451 قانون مذکور است. به شرحی که گذشت و با تکیه بر انقضای مهلت فرجام خواهی نسبت به اصل رای، پرونده قابلیت طرح در دیوان عالی کشور را نداشته و جهت اقدام قانونی و مقتضی به دادگاه صادر کننده رای فرجام خواسته، بازگردانده میشود.
شعبه بیست و دوّم دیوان عالی کشور رئیس شعبه: جنتی عضو معاون: رحیمی
شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه بیست و دوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1395/08/19 - 13 : 51 قاضی: فرشاد رحیمی قاضی: سعید جنتی
خلاصه جریان پرونده
این شعبه دیوان عالی کشور در رسیدگی به فرجام خواهی آقای ج. ج. به وکالت از خانم ق. نسبت به دادنامه --- - 95/3/30 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان، قبلا با صدور دادنامه --- - 95/6/27 ضمن بر شمردن اشکالاتی در نحوه فرجام خواهی وکیل فرجام خواه و اقدام دادگاه تجدیدنظر مذکور، فرجام خواهی وکیل نامبرده را خارج از مهلت دیده و پرونده را برای اجرای تکلیف قانونی به دادگاه مذکور بازگردانده است. اما دادگاه مذکور طی تصمیمی به شماره و تاریخ 9509008116300414 - 95/7/25 بار دیگر پرونده را به این مرجع ارسال نموده و خواستار ارشاد شده است. خلاصه تصمیم شعبه مذکور چنین است که: در متن دستنوشته رای آن دادگاه، این جمله که «رای صادره ظرف 20 روز قابل فرجام خواهی در دیوانعالی کشور است»; آورده شده بوده است، لیکن در تنظیم دادنامه و ماشین نویسی رای، این جمله به خطا حذف شده و به جای آن قید گردیده است که «رای صادره قطعی است»;. در تصمیم مذکور همچنین با اشاره به اختیار فرجام خواهی وکیلی که در مراحل سابق از فرجام خوانده اعلام وکالت کرده بوده است، آن وکیل برای ابلاغ دادخواست فرجامی به وی ذیسمت معرفی و برخلاف نظر این شعبه از دیوان عالی کشور، اقدام آن دادگاه تجدیدنظر در این مورد فاقد ایراد تشخیص و اعلام گردیده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای فرشاد رحیمی عضو ممیز و اوراق پرونده نسبت به تصمیم شماره 9509008116300414 - 95/7/25 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مشاوره نموده و چنین پاسخ میدهد.
تصمیم شعبه
آنچه که شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان در شرح مذکور در فوق آورده تاثیری در موضوع ندارد. دادنامه ای که به امضا رئیس و مستشار آن دادگاه رسیده در تاریخ 95/4/12 به وکیل فرجام خواه ابلاغ گردیده است و قید قطعیت آن در ذیل دادنامه اعم از اینکه ناشی از خطاء در ماشین نویسی یا انشاء رای بوده باشد، با وصف امضا متن ماشین نویسی شده از ناحیه قضات دادگاه و ابلاغ آن به وکیل فرجام خواه و تکلیف وکیل یاد شده به فرجام خواهی از آن علیرغم قید قطعیت، تفاوتی در نتیجه ندارد. در مورد نادرستی ابلاغ دادخواست فرجام خواهی به وکیلی که علیرغم اختیار برای اعلام وکالت در مرحله فرجامی و ابطال تمبر مالیاتی، هنوز با تقدیم تصویر یا رونوشتی از وکالتنامه در مرحله فرجامی اعلام وکالت نکرده بوده است نیز در دادنامه فرجامی این شعبه قبلا توضیح داده شده و موجبی برای تکرار وجود ندارد. اما با توجه به جایگاه دیوان عالی کشور در نظارت بر حسن اجرای قانون متذکر میسازد؛ اعاده پرونده به این مرجع به منظور استرشاد و دفاع قضات از عملکرد خود از موقعیت قانونی برخوردار نبوده و باعث توقف جریان طبیعی دادرسی میگردد. پرونده مطابق تصمیم قبلی به دادگاه محترم ارسال کننده بازگردانده میشود.
شعبه بیست و دوّم دیوان عالی کشور رئیس شعبه: جنتی عضو معاون: رحیمی
شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- شعبه: شعبه بیست و دوم دیوان عالی کشور تاریخ: 1396/05/25 - 14 : 02 قاضی: سعید جنتی قاضی: فرشاد رحیمی
خلاصه جریان پرونده
به شرحی که قبلا در دادنامه های 9509970908200143 - 95/6/27 ، 9509970908200192 - 95/8/19 و 9509970908200365 - 95/12/24 این شعبه دیوان عالی کشور آمده و محتویات پرونده؛ در تاریخ 94/6/11 آقای ج. ج. به وکالت از خواهان خانم م. ق دادخواستی را به طرفیت همسرش، خوانده آقای س.ر. گ. به خواسته الزام به طلاق به علت عسروحرج زوجه تقدیم دادگستری شهرستان همدان نموده که جهت رسیدگی به شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی همدان ارجاع و با صدور دادنامه --- - 95/1/17 از ناحیه دادگاه بدوی مذکور منتهی به حکم به بطلان دعوای خواهان شده است. این رای در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی با صدور دادنامه --- از ناحیه شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان عینا مورد تایید قرار گرفته است. مطابق گزارش بعدی قضات دادگاه تجدیدنظر مذکور (آقایان ادیب و حکیمی) در متن دست نوشته رای دادگاه تجدیدنظر، قید گردیده بوده است که: «رای صادره ظرف 20 روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است»; امّا در متن ماشین نویسی شده رای به جای آن عبارت در ذیل رای قید گردیده است: «رای صادره قطعی است»; و همین متن ماشین نویسی شده به امضا قضات نامبرده رسیده و در تاریخ 95/4/12 به وکیل خواهان آقای ج. ج. که در وکالتنامه خویش اختیار فرجام خواهی نیز داشته، ابلاغ شده است. در تاریخ 95/4/21 (در زمان داخل در مهلت فرجام خواهی) وکیل نامبرده به جای فرجام خواهی از رای مذکور با تقدیم لایحه ای به آن دادگاه تجدیدنظر، با اشاره به اینکه احکام راجع به طلاق قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است تقاضای اصلاح دادنامه مذکور را نموده است و در پاسخ به این تقاضا، قضات شعبه مذکور متن ماشین نویسی شده دیگری از رای مذکور که در ذیل آن نوشته شده «رای صادره ظرف 20 روز قابل فرجام خواهی در دیوان عالی کشور است»; تهیه و امضا نموده و در سیستم جایگزین متن ماشین نویسی قبلی کرده اند و بار دیگر این رای با ارسال اخطاریه ای، در تاریخ 95/4/31 به وکیل نامبرده ابلاغ شده است. در تاریخ 95/5/16 وکیل نامبرده با تقدیم دادخواستی اعلام نموده که نسبت به دادنامه مذکور که در تاریخ 95/4/30 به وی ابلاغ شده تقاضای فرجام خواهی دارد. دادخواست فرجام خواهی و پیوست های آن به وکیل طرف مقابل خانم ن.ق که نشانی دفتر او به جای نشانی فرجام خوانده در دادخواست آورده شده، ابلاغ و از ناحیه وی بدون آنکه با تقدیم نسخه ای از وکالتنامه یا تصویر آن برای این مرحله در پرونده فرجام خواهی، اعلام وکالت شده باشد، لایحه ای در پاسخ به فرجام خواهی اخذ و ضم پرونده شده و پرونده برای رسیدگی به فرجام خواهی، به دیوان عالی کشور ارسال و در تاریخ 95/6/8 به این شعبه دیوان عالی کشور ارجاع شده است. این شعبه دادنامه --- - 95/6/27 را صادر کرده و در رای خود متذکر شده است که اولا: دادخواست فرجام خواهی از حیث قید اقامتگاه شخص فرجام خوانده در دادخواست ناقص بوده است و خانم ن.ق علیرغم داشتن اختیار برای اعلام وکالت در مرحله فرجام، در این مرحله اعلام وکالت نکرده و ابلاغ دادخواست فرجام خواهی به او صحیح نبوده است ثانیا: تغییر عبارت پایانی دادنامه فرجام خواسته از ناحیه دادگاه تجدیدنظر و ابلاغ مجدد آن رای خلاف قانون بوده، ثالثا اقتضاء داشته که وکیل فرجام خواه بدون اعتناء به آنچه که در ذیل دادنامه ابلاغ شده نخست، قید شده بوده از رای مذکور در مهلت مقرر فرجام خواهی می کرده است. این شعبه دیوان عالی کشور در پایان با تکیه بر انقضای مهلت فرجام خواهی پرونده را جهت اقدام مقتضی به دادگاه تجدیدنظر یاد شده بازگردانده است. اما شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر مذکور با اتخاذ تصمیمی به شماره و تاریخ 9509008116300414 - 95/7/25 و توضیحاتی در مورد علت و چگونگی تغییر متن ماشین نویسی شده رای خود و اینکه این عمل از طریق اتوماسیون و با مجوز معاون محترم آمار و فن آوری اطلاعات دادگستری استان همدان انجام شده است و اظهارنظر در مورد اینکه چون خانم ن.ق در اصل وکالتنامه ای که قبلا تقدیم کرده بوده، اختیار شرکت در مرحله فرجام داشته و تمبر مالیاتی هم از وی اخذ شده بوده است و نتیجتا اینکه تذکر دیوان عالی کشور در این مورد وارد نیست، پرونده را به این مرجع جهت اقدام و استرشاد باز پس فرستاده است. با وصول پرونده به دیوان عالی کشور در این نوبت به تاریخ 95/8/12 پرونده بار دیگر به این شعبه ارجاع و این شعبه طی تصمیم 9509970908200192 - 95/8/19 ضمن توضیح مجدد اقدامات نادرست دادگاه تجدیدنظر مذکور و اضافه کردن این تذکر که اعاده پرونده به منظور استرشاد و دفاع قضات از عملکرد خود از موقعیت قانونی برخوردار نبوده و باعث توقف جریان رسیدگی طبیعی دادرسی میگردد پرونده را به آن شعبه بازگردانده است. با وصول پرونده، شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان طی تصمیمی به تاریخ 95/9/22 چنین دستور داده است که: با عنایت به کثرت پرونده ها و اینکه عدم تقید پرونده های جدید الورود به وقت، موجب اخذ امتیاز منفی در سیستم مدیریت پرونده (CMS) خواهد شد پرونده در وقت احتیاطی قرار گیرد. پرونده در وقت احتیاطی مورخ 95/10/18 قرار گرفته است. متعاقبا وکیل فرجام خواه آقای س.ر. گ. با تقدیم لایحه ای آدرس شخص فرجام خوانده را (که در دادخواست فرجام خواهی قید نکرده بوده است) اعلام کرده است. همچنین خانم ن.ق نیز ضمن لایحه ای، تصویری برابر اصل از وکالتنامه خود برای مرحله فرجام را تقدیم کرده و بعد از آن طی شرحی در پرونده چنین قید گردیده است که «در مورخه 95/9/30 بعد از رفع نقص (تمبر مرحله فرجام خواهی) توسط وکیل فرجام خوانده (ن.ق) دادخواست فرجام خواهی و ضمائم مجددا جهت تبادل لوایح به وکیل فرجام خوانده ابلاغ شد»; در ادامه شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان دادنامه --- - 95/10/1 را صادر کرده است و در این دادنامه با تاکید چند باره به اینکه به نظر ایشان فرجام خواهی در مهلت بوده، صرفا با تبعیت از نظر دیوان عالی کشور قرار رد فرجام خواهی فرجام خواه را صادر نموده است. در تاریخ 95/10/27 آقای ج. ج. با تقدیم دادخواست و پیوست لایحه و وکالتنامه از آراء مذکور شکایت و نسبت به آن اعتراض کرده است و دفتر شعبه سوم دادگاه مذکور با ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمایم شکایت از قرار، که از آن به فرجام خواهی تعبیر کرده است، برای وکیل طرف مقابل خانم ن.ق و اخذ پاسخ وی پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال نموده است. در این نوبت پرونده به تاریخ 95/12/3 به این شعبه ارجاع گردیده است و این شعبه دیوان عالی کشور در دادنامه اخیر خود به شماره و تاریخ 9509970908200365 - 95/12/24 متذکر ساخته است که موضوع پرونده در این مرحله اعتراض نسبت به قرار رد دادخواست فرجام خواهی است و نه فرجام خواهی و مورد از شمول ماده 385 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی خارج است و مهلت اعتراض به آن قرار 20 روز از تاریخ ابلاغ است. نسخه ابلاغ شده قرار مذکور به معترض ضمیمه پرونده نیست و معلوم نیست اعتراض در مهلت انجام شده است یا خیر؟ از این روی پرونده را به منظور اخذ و پیوست نسخه ابلاغ شده قرار و گواهی تاریخ ابلاغ آن قرار به دادگاه تجدیدنظر یاد شده بازگردانده می گرداند. پس از تصمیم اخیر دیوان عالی کشور و وصول پرونده به دادگاه مذکور مشاهده میشود. طی دست نوشته ای با تاریخ 96/5/2 با امضا شخصی به عنوان «مدیر دفتر شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر همدان»; و آن هم خطاب به «ریاست محترم شعبه --- دیوانعالی کشور»; در ذیل متنی چاپ شده از سیستم رایانه، تاریخ ابلاغ قرار مورد اعتراض به وکیل معترض آقای ج. ج. مورخ 95/10/8 اعلام و گواهی شده است. با این دست نوشته پرونده به دیوان عالی کشور برای مرتبه اخیر ارسال و در این مرتبه به تاریخ 96/5/11 به این شعبه ارجاع گردیده است. همانطوری که گذشت موضوع پرونده در این مرحله، اعتراض آقای ج. ج. به وکالت از فرجام خواه خانم م. ق نسبت به قرار رد دادخواست فرجام خواهی است. وکیل نامبرده در شرح اعتراض خود بعد از ذکر مقدمه ای چنین گفته است که: «در پرونده حاضر، پس از صدور رای تجدیدنظر اینجانب به محض ابلاغ و اطلاع از [اینکه] قابلیت فرجام خواهی رای صادره، در دادنامه ذکر نشده است، موضوع را به شعبه منعکس نمودم و اعضاء محترم شعبه دستور فرمودند، تقاضای اصلاح رای را کتبا به شعبه تقدیم کنم. حال سئوال اینجاست وقتی رئیس شعبه چنین دستوری صادر می کند، وظیفه وکیل یا دیگر افراد ذی سمت در پرونده چیست؟...»; لایحه اعتراضیه وکیل نامبرده به همراه این گزارش عینا در جلسه قرائت میشود. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای رحیمی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده در خصوص قرار رد دادخواست 9509978116301108 - 95/10/1 مورد شکایت مشاوره نموده و چنین رای می دهد.
رای شعبه
اعتراض آقای ج. ج. به وکالت از فرجام خواه خانم م. ق نسبت به قرار رد دادخواست فرجام خواهی از دادنامه --- - 95/3/30 شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان همدان وارد نیست. زیرا به شرحی که در دادنامه های پیشین این شعبه در پرونده آمده است، قید قابلیت فرجام یا عدم قید این قابلیت در ذیل رای، تاثیری در اصل قابلیت یا عدم قابلیت فرجام رای ندارد. به عبارت دیگر دادگاه صادر کننده رای با آنچه که از این حیث در ذیل رای خویش می نویسد، نمی تواند برای وکلای دعاوی و دیوان عالی کشور تعیین تکلیف کند و وکیل نامبرده همچنانکه به رای صادره از ناحیه دادگاه تجدیدنظر تسلیم نشده و با فرجام خواهی تقاضای نقض آن را کرده است، می توانست بدون اعتناء به عدم قید قابلیت فرجام در ذیل رای، در مهلت مقرر از آن فرجام خواهی کند. بنابراین در اجرای قسمت اخیر ماده 383 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار مورد اعتراض تایید و پرونده به مرجع صادر کننده قرار بازگردانده میشود.
شعبه بیست و دوّم دیوان عالی کشور رئیس شعبه: جنتی عضو معاون: رحیمی