بسمه تعالی
هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
شماره پرونده: ه ت/0400039 شماره دادنامه سیلور: 140431390001743943 تاریخ:1404/07/15
شاکی: آقای حامد محمد نیا با وکالت آقای محسن اسعدی
طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 16-2-1 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال بند 16-2-1 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
"مبحث دوم مقررات ملی ساختمان
.......
16-2 گردش کار معرفی ناظران به صاحب کاران و شهرداری
16-2-1-صاحب کار ساختمان پس از مراجعه به مرجع صدور پروانه ساختمان و تشکیل پرونده ساختمان و دریافت دستور نقشه (مجوز تهیه نقشه) و مراجعه به طراح و تهیه طرح اولیه و اخذ تاییدیه طرح به لحاظ رعایت ضوابط شهرسازی از مرجع صدور پروانه ساختمان، با در دست داشتن دفتر اطلاعات ساختمان تکمیل شده توسط طراح به همراه یکسری نقشه های اجرایی کامل، به سازمان استان مراجعه و ضمن معرفی مجری مورد نظر خود درخواست معرفی ناظران مربوط به ساختمان خود را می نماید."
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
دفتر تدوین امور مقررات ملی ساختمان وزارت راه و شهرسازی در سال 1384 در بند 16-2-1 چنین مقرر داشته "صاحبکار ساختمان پس از مراجعه به مرجع صدور پروانه ساختمان و تشکیل پرونده ساختمان و دریافت دستور نقشه (مجوز تهیه نقشه) و مراجعه به طراح و تهیه طرح اولیه و اخذ تاییدیه طرح به لحاظ رعایت ضوابط شهرسازی از مرجع صدور پروانه ساختمان، با در دست داشتن دفتر اطلاعات ساختمان تکمیل شده توسط طراح به همراه یکسری نقشه های اجرایی کامل، به سازمان استان مراجعه و ضمن معرفی مجری مورد نظر خود درخواست معرفی ناظران مربوط به ساختمان خود را می نماید." درحالی‌که در بند «ح» ماده 1 آیین‌نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان مصوب سال 1393 اشعار داشته مهندس ناظر شخصی است که دارای پروانه اشتغال به‌کار مهندسی از وزارت راه و شهرسازی بوده و از طرف مالک و یا پیش فروشنده به مرجع صدور پروانه ساختمانی معرفی و پس‌از موافقت مرجع مربوط مسیولیت نظارت بر اجرای ساخت‌وساز ساختمان را براساس پروانه ساختمان و شناسنامه فنی و ملکی ساختمان و سایر تکالیف مقرر برعهده دارد لذا از این حیث تصدیق می‌فرمایید اکنون مالکین و شهروندان با دو مقرره معارض مواجه هستند.
از طرفی رویه عملی سازمان نظام مهندسی ساختمان استان‌ها اجرای بند 16-2-1 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مبنی بر معرفی ناظر به مالکین و صاحبین کار و شهروندان می‌باشد.
مضافاً اینکه اجرای این رویه با بند «ح» ماده 1 آیین‌نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان مانع الجمع بوده و نمی‌توان اعتبار شیوه نامه مذکور تدوین شده در سال 84 را استصحاب نمود. همچنین با تصویب مصوبه سال 1393 شیوه نامه (بند 16مبحث دوم مقررات ملی)تدوین شده در سال 1383 توسط وزارت راه و شهرسازی نسخ و عملاً بی‌اعتبار می‌گردد.
علیهذا با التفات نظر به شرح معنونه و مستند به اصول 22، 43 و 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی و ماده 10 قانون مدنی و ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تقاضای رسیدگی قانونی و ابطال بند 16-2-1 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان در خصوص گردش کار معرفی ناظر به صاحب کاران و شهرداری به دلیل تعارض با بند «ح» ماده 1 آیین‌نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان استدعا میشود.
خلاصه مدافعات طرف شکایت:
1- نحوه تعیین ناظر در بند 8 ماده 15 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و تبصره 2 ماده 24 و ماده 25 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان تبیین و این موضوع قبلاً بارها در دیوان عدالت اداری مطرح و رد شده است که از آنجمله می توان به دادنامه های شماره 9809970906010060 مورخ 1398/03/08 و شماره 140231390001378945 مورخ 1402/05/30 هیات تخصصی اراضی و شهرسازی آن دیوان اشاره نمود که بیانگر این است که موضوع مشمول اعتبار امر مختومه بوده و محکوم به رد است.
2- مطابق با مفاد ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان "شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه ای موضوع این ماده (اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی) و چگونگی تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها در آیین‌نامه اجرایی این قانون معین میشود."
3- بند 8 ماده 15 قانون یاد شده، ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی را جزو وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان استان ذکر نموده است و ماده 33 قانون مزبور اشعار می دارد:« اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی، محاسبه، اجراء، بهره برداری و نگهداری ساختان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی ضروری است به وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دارکنترل و ترویج این اصول و قواعد به موجب آیین‌نامه ای خواهد بود که به وسیله وزارتخانه های مسکن و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید». که آیین‌نامه مذکور در سال 1383 توسط هیات محترم وزیران تصویب گردیده است و مطابق تبصره 2 ماده 24 و ماده 40 آیین‌نامه موصوف دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری توسط وزارت راه و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد و همچنین« دستورالعملهای موضوع مواد این آیین‌نامه توسط وزارت راه و شهرسازی تهیه و ابلاغ میشود و در موارد سکوت و ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد این آیین‌نامه با دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزارت راه و شهرسازی عمل خواهد شد».
4- ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده مذکور مصوب سال 1383 هیات محترم وزیران « ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد. ناظر نمی‌تواند شاغل در دستگاه صادر کننده پروانه ساختمان در منطقه ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث میشود.»
5- وفق ماده 25 آیین‌نامه اجرایی مذکور« ناظر نمی‌تواند مجری تمام یا بخشی از ساختمان تحت نظارت خود باشد. اما انجام نظارت ساختمان توسط طراح ساختمان بلامانع است. ناظر همچنین نمی‌تواند هیچگونه رابطه مالی با مالک ایجاد نماید یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد». لذا بر اساس این ماده رابطه مستقیم مالی کارفرما یا مالک با مهندس ناظر به لحاظ جلوگیری از توالی فاسدی که این امر در پی خواهد داشت منع گردیده و مالکین یا کارفرمایان پس از تعیین مهندس ناظر براساس صلاحیت و ظرفیت اشتغال مکلف به تودیع حق الزحمه مربوط به امر نظارت بر روند احداث ساختمان در وجه سازمان نظام مهندسی ساختمان استان می‌باشند و متعاقباً حق الزحمه مهندسین ناظر نیز توسط سازمان مذکور پرداخت خواهد گردید و این رویه قانونی تعارضی با مواد 271 و 336 قانون مدنی نیز ندارد.
6- به استناد ماده 40 آیین‌نامه مذکور « دستورالعملهای موضوع مواد این آیین‌نامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ میشود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا با اعمال مواد آیین‌نامه یا دستور العمل های مربوط طبق نظر وزارت راه و شهرسازی عمل خواهد شد.»
7- براساس ماده 37 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان نیز مقرر گردیده: «هزینه های سازمان و ارکان آن از محل حق عضویتهای پرداختی اعضاء صندوق مشترک سازمانهای استان کمکهای اعطایی دولت نهادها، اشخاص حقیقی و حقوقی دریافت بهای ارایه خدمات پژوهشی فنی و آموزشی فروش نشریات و سایر مواد کمک آموزشی و مهندسی و درصدی از حق الزحمه دریافتی اعضاء بابت ارایه خدمات مهندسی ارجاع شده از طرف سازمان تامین خواهد شد».
8- مطابق با شرح وظایف ناظر مندرج در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین‌نامه های منبعث از آن، انجام خدمات نظارتی جنبه حاکمیتی داشته و ناظر مکلف است بر عملیات اجرایی ساختمانی که تحت نظارت آنها احداث می‌گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فنی ضمیمه آن نظارت کرده و در پایان کار مطابقت عملیات اجرایی ساختمان را با مدارک فوق گواهی نماید و هرگاه ناظر در حین اجرا با تخلفی برخورد نماید باید مورد را به مرجع صدور پروانه ساختمان و سایر مراجع صدور پروانه اعلام نماید و مراجع یاد شده تا زمان رفع تخلف از ادامه کار جلوگیری نماید با توجه به خاص بودن قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین‌نامه های منبعث از آن استناد به آیین‌نامه قانون پیش فروش ساختمان چندان قابل استناد نبوده و مضافا اینکه در آن هیچ اشاره به منع ارجاع کار توسط سازمان استان و ترتیبات قانونی فوق نیز صورت نپذیرفته است با عنایت به مراتب فوق تقاضای رد شکایت شاکی مورد استدعاست.
پرونده شماره ه ت/0400039 مبنی بر درخواست ابطال بند 16-2-1 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان در جلسه مورخ 1404/06/16 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات با اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
1- براساس ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «اصول و قواعد فنی که رعایت آنها در طراحی، محاسبه، اجرا، بهره برداری و نگهداری ساختان‌ها به منظور اطمینان از ایمنی، بهداشت، بهره دهی مناسب، آسایش و صرفه اقتصادی و ضروری است، به وسیله وزارت راه و شهرسازی تدوین خواهد شد. حوزه شمول این اصول و قواعد و ترتیب کنترل اجرای آنها و حدود اختیارات و وظایف سازمانهای عهده دار کنترل و ترویج این اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آیین نامه ای خواهد بود که به وسیله وزارتخانه‌های راه و شهرسازی و کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. مجموع اصول و قواعد فنی و آیین نامه کنترل و اجرای آنها مقررات ملی ساختمان را تشکیل می دهند.»
2- بر اساس ماده 24 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی مصوب 1383 هیات وزیران مقرر گردیده: «ناظر به هنگام صدور پروانه ساختمان، توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می‌گردد. ناظر نمی‌تواند شاغل در دستگاه صادر کننده پروانه ساختمان در منطقه‌ای باشد که ساختمان در آن منطقه احداث میشود.» موارد مذکور در این ماده در بندهای 1-16 و 1-17 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان نیز مورد تصریح قرارگرفته است. بر اساس تبصره 2 ماده 24 آیین‌نامه مذکور نیز مقرر گردیده: «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق‌الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی استان تهیه و ابلاغ خواهد شد.»، لذا تعیین ضوابط نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق‌الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری در صلاحیت وزارت راه و شهرسازی است.
3- بند (ح) ماده 1 آیین‌نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1393 هیات وزیران نیز هیچ حکمی مبنی بر انتخاب مهندس ناظر از سوی مالک نداشته بلکه صرفاً متضمن معرفی مهندس ناظر به مرجع صدور پروانه ساختمانی پس از تعیین آن از سوی سازمان نظام مهندسی ساختمان استان می‌باشد.
بنا به مراتب مذکور بند 16-2-1 از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
شهریار قلعه
رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری