رای شماره 376 مورخ 1396/04/27 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 376

تاریخ دادنامه: 27/4/1396

کلاسه پرونده: 95/12

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقایان مسعود نعمتی و حسین پاریاب با وکالت آقای علی عطایی نوری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره 17013-22/4/1394 شورای اسلامی شهر اردبیل

گردش کار: آقای علی عطایی نوری به وکالت از آقایان مسعود نعمتی و حسین پاریاب به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره 17013-22/4/1394 شورای اسلامی شهر اردبیل را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

"با سلام و احترام، 1- موکلین هر کدام اقدام به خرید سرقفلی یک باب مغازه به صورت پیش فروش در مجتمع تجاری شورا سنتر شهرستان اردبیل نمودند که مطابق ماده 2 قرارداد مذکور سرقفلی مذکور «با جمیع توابع شرعیه و لواحق عرفیه» خریداری شده است. سرقفلی در سال 1385 خریداری شده و در سال 1387 تحویل خریداران (موکلین) شده است.

2- در سال 1392 فروشنده پس از فروش واحدهای تجاری به موکلین اقدام به تخریب مشاعات مجتمع تجاری شوراسنتر و تغییر کاربری از خدمات رفاهی به تجاری نمود. مشاعات شامل فوودکورت، لابی، میدان مرکزی، سرویس های بهداشتی، راهروها و پله های برقی بوده که به قسمتهای اختصاصی تبدیل و واگذار گردید.

3- این اقدام فروشنده سبب طرح دعوی کیفری علیه ایشان در دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان اردبیل به شماره پرونده 9309980402600676 گردید که نظریات کارشناس منتخب بازپرسی و هیات کارشناسان پرونده مذکور موید تجاوزات فروشنده و تغییر مشاعات مجتمع مذکور پس از فروش واحدهای تجاری بوده است.

4- در پرونده کیفری مذکور با پاسخ استعلام از شهرداری اردبیل مبنی بر وجود مصوبه شماره 17013 شورای اسلامی شهر اردبیل در تبدیل خدمات رفاهی به تجاری منتهی به صدور قرار منع تعقیب فروشنده گردید که متاسفانه اصل مصوبه تاکنون توسط شهرداری و شورای شهر اردبیل علنی نگردیده و از دسترس موکلین خارج است. لذا با تقدیم این دادخواست به استناد مادتین 10 و 12 قانون دیوان عدالت اداری و با عنایت به بند 3 ماده 3 قرارداد پیش فروش واحدهای تجاری و اینکه مجوز شماره 17013 شورای اسلامی شهر اردبیل مغایر کامل با حقوق اکتسابی موکلین بر مشاعات و در مغایرت با مواد قانون تملک آپارتمانها و استفاده مشاعات اشاره شده در بند 3 ماده 2 قرارداد مذکور می‌باشد تقاضای ابطال مجوز شماره 17013 شورای شهر اردبیل مستدعی است. "

در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره ه-/241-26/2/1395 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که:

" احتراماً در خصوص اخطار رفع نقص صادره در پرونده کلاسه 9409980900000002613 (کلاسه پرونده 95/12) که در مورخ 23/1/1395 ابلاغ و آخرین روز آن مصادف با تعطیل رسمی گردیده بود به استحضار می رسانم مصوبه شماره 17013 شورای اسلامی شهر اردبیل که متضمن واگذاری اختیار تبدیل مشاعات به خدمات رفاهی و واگذاری آن به افراد دیگر گردیده بود از جهت قانونی مغایرت کامل با حقوق اکتسابی موکلین بر مشاعات واحدهای ابتیاعی داشته است. به صراحت ماده 2 قانون تملک آپارتمانها و ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون تملک آپارتمانها قسمتهای مشترک در ملکیت مشاع تمام شرکاء می‌باشد و هرگونه تغییر و تبدیل باید با موافقت تمام شرکاء صورت پذیرد که در این مورد صدور مصوبه متنازع فیه از طرف شورای اسلامی شهر اردبیل موجب سوء استفاده احدی از مالکین (سازنده) در تبدیل قسمتهای مشاع به حصه اختصاص و سپس فروش آن شده است از طرفی مستنبط از مفهوم ماده 581 قانون مدنی نیز این است که هرگونه تصرفات هر یک از شرکاء باید با اجازه همه شرکاء مشاعی باشد. لذا با برشمردن مغایرت مصوبه مذکور با مواد قانونی فوق الذکر تقاضای ابطال مصوبه متنازع فیه مستدعی است. "

متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:

" شهرداری محترم اردبیل

سلام علیکم

با احترام، بازگشت به نامه شماره 119214/75-7/4/1391 بدین وسیله عین مفاد بند 2 مصوبه دویست و سی امین جلسه رسمی شورای اسلامی شهر را جهت اطلاع و ملاک عمل وفق مقررات اشعار می دارد:

بند 2- نامه شماره 119214/75-7/4/1391 شهرداری اردبیل مثبوت به شماره 16839-10/4/1391 در دفتر شورای اسلامی شهر با موضوع صدور مجوز لازم در خصوص متمم توافقنامه شماره 750262-6/4/1391 فیمابین شهرداری و گروه سرمایه گذاری کلاهی در مورد سرمایه گذاری و مشارکت در ساخت پروژه تجاری شوراسنتر مبنی بر اینکه سهم شهرداری از زیرزمین بر مبنای 25% محاسبه و تسهیم و تعیین و تحویل گردد و پس از تایید متمم توافقنامه ظرف سال 1391 نسبت به اتمام پروژه پارکینگ اقدام نماید مطرح و مورد تصویب قرار نگرفت.- رئیس شورای اسلامی شهر اردبیل "

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر اردبیل به موجب لایحه شماره 21257-21/4/1395 توضیح داده است که:

" 1- نظر به اینکه خواسته شکات تقاضای ابطال مصوبه شماره 17013 شورای شهر اردبیل بوده در مصوبه مورد نظر شهرداری اردبیل موضوع تبدیل به احسن شدن پارکینگ پروژه تجاری شوراسنتر را به شورای شهر مبنی بر اینکه سهم شهرداری از زیرزمین بر مبنای 25% محاسبه و تعیین و تحویل گردد و سرمایه گذار ظرف سال 1391 نسبت به اتمام پروژه پارکینگ اقدام نمایید. پیشنهاد و خواستار اخذ مجوز شده که موضوع معنونه در صحن علنی شورا مطرح و مورد تصویب قرار نگرفته که مصوبه مورد نظر به پیوست ارسال در نتیجه به استناد بند 4 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی دعوی متوجه شورای شهر اردبیل و شهرداری نمی‌باشد و از موارد رد محسوب می‌شود.

2- شایان ذکر است که هرگونه اعمال تغییرات در پروژه های شهرداری من جمله پروژه تجاری شوراسنتر با پیشنهاد شهرداری در کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری و شهرسازی مطرح و تصمیمات مقتضی اتخاذ می‌شود و شورای شهر و شهرداری اردبیل هیچ گونه دخل و تصرفی در تصمیمات کمیسیون مربوطه ندارد و شهرداری بعد از طی مراحل قانونی اقدام به ایجاد تغییرات می نمایند.

3- طبق بند ج ردیف 9 قرارداد مشارکت شماره 75/10818-22/3/1385 پیوستی مقرر گردیده که فضای موجود در زیرزمین مجاور پارکینگ به منظور فضای فورد کرت (مکث) و واحدهای تجاری آن بر اساس قرارداد قابل واگذاری و جزء واحدهای تجاری قابل تقسیم می‌باشد. مضافاً اینکه قرارداد پیش فروش مغازه شکات فی مابین مشارکت کننده و پروژه شورا سنتر آقای محمدرضا ابوالحسن چوبدار (کلاهی) بوده و هیچگونه ارتباطی به شورای شهر و شهرداری اردبیل ندارد و رسیدگی به اختلافات در این خصوص خارج از صلاحیت دیوان و داخل در صلاحیت دادگاه عمومی و حقوقی می‌باشد که از این بابت نیز در خور رد می‌باشد.

4- بر اساس ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی معماری و شهرسازی ایران مصوب سال 1351 بررسی و تصویب هرگونه تغییرات در طرحهای مصوب به کمیسیون خاص تحت عنوان کمیسیون ماده 5 محول می‌شود بنابراین تغییر کاربری در صلاحیت کمیسیون ماده 5 مسکن و شهرسازی است نه شهرداری و در مورد خواسته شاکی اشعار می‌دارد که اصلاً موضوع معنونه مورد تصویب قرار نگرفته است تا مورد ابطال قرار گیرد.

لذا با توجه به مطالب معنونه معروضی و مد نظر قرار دادن موارد قانونی نظر به اینکه شورای شهر اردبیل در انجام وظایف خود تخلفی ننموده است و با توجه به دلایل و مستندات فوق الاشاره بدین وسیله از آن هیات تقاضای رسیدگی و رد شکایت شاکی که بی شک اسباب اطاله دادرسی را فراهم می‌نماید مورد استدعاست. "

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 27/4/1396 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

مطابق بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، از جمله صلاحیتها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. نظر به اینکه مصوبه مورد شکایت متضمن وضع قاعده آمره عام الشمول نیست و به عنوان متمم قرارداد واگذاری و مشارکت در ساخت یک مجتمع تجاری است، بنابراین قابل رسیدگی و اتخاذ تصمیم در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد و جهت رسیدگی به شعبه دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود.

محمدکاظم بهرامی - رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

منبع