هیات تخصصی اراضی، شهرسازی
شماره پرونده: ه- ع/96/ 777 دادنامه: 9709970906010252 تاریخ: 20/8/97
شاکی: آقای افشین حمزه لو (شغل دامپزشک)
طرف شکایت: اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 10378 مورخ 9/4/96 مدیر کل راه و شهرسازی استان مرکزی با موضوع سازنده ذیصلاح
متن مقرره مورد شکایت:
«شهردار محترم کلانشهر اراک
موضوع: سازنده ذی صلاح.... با سلام و احترام
بر اساس گزارشات واصله به این اداره کل در بازدیدهای صورت گرفته بر اساس ماده 35 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان توسط گروه نظارت عالیه (که مستندات آن در 32 برگ ضمیمه گردیده است) ملاحظه گردید که طی چند ماه اخیر پروانه های ساختمانی در شهر اراک بدون ذکر نام سازنده ذیصلاح صادر و ساخت و سازهای سطح شهر بدون حضور مجری صورت می پذیرد. با توجه به مفاد ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مقتضی است، ظرف مدت 10 روز نسبت به اصلاح روند فوق و حسن جریان امور، اقدامات لازم را صورت داده و نتیجه را به این اداره کل اعلام فرمایید.»
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 10378 مورخ 9/4/96 مدیر کل راه و شهرسازی استان مرکزی با موضوع «سازنده ذیصلاح» را خواستار گردیده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است: 1- سازمان نظام مهندسی استان مرکزی با استفاده از بی توجهی و کم اطلاعی دست اندرکاران صنف ساختمان، بر اساس تفسیر ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و نیز با استناد به ماده 9 آییننامه اجرایی ماده 33 همان قانون (مصوب 22/2/84) و همچنین ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم و بند 19-1-9 از فصل ششم مبحث دوم مقررات ملی ساختمان، طی اقداماتی کارفرمایان دست اندرکار صنعت ساختمان اعم از شخصی ساز و انبوه ساز را ملزم به استخدام و عقد قرارداد با افراد حقیقی و حقوقی موسوم به: «مجری ذی صلاح» می نمود. 2- دیوان عدالت اداری طی سه رای جداگانه در دادنامه های شماره 99-14/2/94، 376، 375 و 374 - 28/5/86 و 1642-15/8/95 تمامی مواردی که به نوعی اشاره به اجبار کارفرمایان در استخدام مجری ساختمانی داشته و مورد استناد سازمان نظام مهندسی و شهرداری بودند را ابطال نمود و صراحتاً اعلام کرد که اجبار کارفرمایان ساختمانی در به کارگیری مجری ساختمانی خلاف خواست قانونگذار در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان میباشد. 3- طرف شکایت اخیراً و به موجب نامه معترض عنه با استناد به ماده 4 قانون نظام مهندسی مجدداً کارفرمایان را ملزم به استخدام مجری نموده و سازمان نظام مهندسی استان مرکزی و شهرداری اراک به همین بهانه، از تنظیم و تحویل لیست مشخصات مهندسین ناظر (موسوم به 4 برگی نظارت و صدور پروانه ساختمانی) ممانعت می نمایند، این در حالی است که اولاً: قانونگذار در ماده مذکور به هیچ عنوان قصد الزام کارفرمای ساختمانی به استخدام مجری را ندارد. ثانیاً: وفق دادنامه شماره 376، 375 و 374 - 28/5/86 و 608-28/5/86 دیوان عدالت اداری مستند ابطال ماده 9 آییننامه اجرایی ماده 33 قانون فوق الذکر، (که اعلام داشته کلیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقیقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری اجراء شود و مالکان را برای انجام امور مختلف ساختمانی خود مکلف به استفاده از مجریان مذکور نموده است.) با تضییق شمول همین ماده (4) مورد ابطال قرار گرفته است. ثالثاً: به استناد آرای فوق الذکر دایره شمول ماده 4 قانون نظام مهندسی صلاحیت حرفه ای آن نیست بلکه مطلوب قانونگذار همه افراد (اعم از مهندسان، کاردان های فنی، معماران تجربی و کارگران ساده) را جزء مجریان بوده و صلاحیت اجرای ساختمان تنها در عمل مهندس نبوده است. رابعاً: به موجب دادنامه شماره 99-14/2/94 دیوان عدالت اداری و ماده 26 آییننامه اجرایی قانون مذکور، که به تعیین صلاحیت کارگران ساده نیز اشاره دارد، فعالیت مهندسی در عرض فعالیت فنی سایر نیروهای ساختمانی قرار دارد و خواست قانونگذار در این ماده صرفاً الزام کارفرما به استخدام یک نفر مهندس حقیقی یا حقوقی جهت ساختمان نیست. خامساً: مستفاد از دادنامه شماره 86/374 دیوان عدالت اداری، ماده مذکور تنها کارفرما را به استخدام مجری اجبار نکرده بلکه تعداد مجریان در کارهای مختلف را به رسمیت شناخته و این مستندی بر ابطال این اجبار قرار گرفته است. سادساً: تغییر طرف شکایت از ماده 4 قانون نظام مهندسی که حتی اشاره ای به اجباری بودن استخدام آنچه که مجری می نامند ندارد، از طرفی مغایر با احکام اشاره شده دیوان عدالت اداری است که طی آن ماده 9 آییننامه اجرایی، ماده 33 و نیز ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم و بند 19-1-9 از فصل ششم مبحث دوم مقررات ملی ساختمان را که به اجبار کارفرما به استخدام مجری اشاره داشته است، مورد ابطال قرار گرفته است. 4- علی رغم ابلاغ نامه های شماره 68465-9/8/95 معاونت فرهنگی امور عمرانی استانداری مرکزی به طرف شکایت و صورتجلسه مورخ 3/3/96 شورای فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی استان به شهرداری ها مبنی بر رعایت مفاد آرای دیوان، متاسفانه سازمان نظام مهندسی کماکان صاحبکاران را به گرفتن مجری اجبار مینماید. لذا بر مبنای مستندات و دلایل فوق تقاضای ابطال نامه معترض عنه از محضر ریاست محترم دیوان عدالت اداری مورد استدعاست.
خلاصه مدافعات طرف شکایت: در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل راه و شهرسازی استان مرکزی طی لایحه ای به شماره 133-9/1/1397 چنین بیان داشته است که: 1- در خصوص ادعای شاکی به ابطال موضوع ماده 33 قانون نظام مهندسی (اخذ مجری در انجام پروژه های ساختمانی توسط کارفرمایان) طی دادنامه های شماره 374/86 و 99 توسط دیوان عدالت اداری، موضوع از طریق دادستان عمومی و انقلاب استان مرکزی طی نامه شماره 307-14/2/94 درخواست اعلام نظر مشورتی گردید که موضوع در کمیسیون مشورتی دیوان عدالت اداری مطرح و منجر به اظهار نظر گردید که "دادنامه موصوف 99-14/2/94 به جهت بیان حکمی متفاوت از ماده 33 قانون مذکور بوده" لذا متعرض قوانین و مقررات حاکم بر ساختمان سازی نیست و متضمن حذف مجریان ذی صلاح حقیقی یا حقوقی در چنین مواردی نمیباشد. 2- وفق تصمیمات جلسه مورخ 3/3/96 شورای فنی استان و به استناد بندهای 4 و 5 این صورتجلسه، انتخاب مجری صرفاً در زمان صدور پروانه ساختمانی در اختیار مالک قرار میگیرد و این موضوع دلیلی بر عدم الزام استفاده از خدمات مجریان دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی، پس از صدور پروانه ساختمانی از سوی صاحب کار نیست. 3- با توجه به ماده 10 تصویب نامه شماره 4605/ت28549 ه- مورخ 22/4/83 هیات وزیران و هم چنین بند 9 ماده 2 و ماده 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که اشعار می دارد: «رعایت مقررات ملی ساختمان الزامی است»، لذا به استناد ماده 3 تصویب نامه مذکور الزام به اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت (مجری) در سراسر کشور لازم الاجرا است. 4- دادنامه شماره 99 مورخ 14/2/94 دیوان عدالت اداری صرفاً ناظر بر ابطال ماده 7 آییننامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است و ارتباطی به حذف مجری ذیصلاح ندارد.
با عنایت به موارد فوق، نامه مورد شکایت این اداره کل کاملاً در اجرای قانون بوده و رد شکایت شاکی مورد استدعاست.
نظریه تهیه کننده گزارش: با توجه به آراء هیات عمومی به شماره های 374، 375 و 376 مورخ 28/5/86 که ماده 9 آییننامه اجرایی ماده 33 را ابطال نموده و دادنامه شماره 99 مورخ سال 1394، ماده 7 فصل سوم از مبحث دوم 19-1-9 را ابطال نموده است. نامه مورد شکایت صرفاً به ذکر نام سازنده ذیصلاح و حضور مجری در محل ساخت تاکید نموده است و ماده 4 قانون نظام مهندسی به صلاحیت حرفه ای اشاره نموده است. در ما نحن فیه سازنده دامپزشک میباشد و فاقد صلاحیت حرفه ای در ساخت و ساز است. نامه مورد اعتراض مانع اجرای ساختمان توسط متخصص حقیقی یا حقوقی مالک نشده است و بر خلاف نظر مشاورین محترم ریاست معظم دیوان عدالت اداری معتقدم نامه مذکور خروج موضوعی از مفاد دادنامه های هیات عمومی دارد، مشمول ماده 92 نمیباشد. مفاد نامه مورد اعتراض بنا به نظر قضایی اینجانب بر مبنای حکمت و رعایت منفعت عمومی و در جهت جلوگیری از ساخت و سازهای غیر اصولی تنظیم گردیده و در راستای خود نظارتی و اعمال نظارت عالیه اداره کل مسکن و شهرسازی و وفق مقررات بوده و موجبی برای ابطال نمیباشد و اعتقاد به رد شکایت دارم. تهیه کننده گزارش: فرشید دهقان
رای هیات تخصصی
در خصوص شکایت شاکی علیه طرف شکایت مبنی بر ابطال نامه شماره 10378 - 9/4/96 مدیر کل راه و شهرستازی استان مرکزی با موضوع سازنده ذیصلاح را نموده است. موضوع در جلسه 29/7/97 مطرح و بررسی گردید و بیش از 3/2 اعضاء بر این عقیده بودند که مصوبه فوق الذکر که مطابق تبصره ماده 10 آییننامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان میباشد، مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات صادر کننده نبوده است. فلذا مطابق بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 رای به رد شکایت شاکی صادر و اعلام میگردد. این رای ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور به وسیله رئیس کل دیوان یا ده نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری در هیات عمومی دیوان عدالت اداری قابل اعتراض میباشد.
احمد درزی رامندیرئیس هیات تخصصی اراضی، شهرسازی دیوان عدالت اداری