تعارض اماره فراش با نتیجه آزمایش ژنتیکی

تاریخ دادنامه قطعی: 1394/03/24
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: با احراز تولد طفل در فراش شخص، موجبی جهت اخذ نظریه پزشکی قانونی برای اثبات نسب فرد با دیگری وجود ندارد. زیرا ارجاع به پزشکی قانونی به عنوان رجوع به کارشناس در جائی است که اخذ نظر کارشناس ضروری باشد و با وجود دلائل قوی و نص قانونی نیاز به اخذ نظریه پزشکی قانونی و انجام آزمایش نیست.

آقای ن.الف. د. وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از خانم ر. ش. فرزند ح. در تاریخ 1391/03/22 دادخواستی به طرفیت خانمها: ش. ش. فرزند ح. به قیمومیت خانم س. ر. فرزند ح. و اداره ثبت احوال شهرستان م. و س. به خواسته صدور حکم بر نفی نسب خانم ها ش. و ش.ش. از مورث خواهان‌ها مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه و اسناد آنها تقدیم دادگاه عمومی م. و س. نموده است و در تاریخ 1391/07/12 آقایان 1 - الف. ش. 2 - ر. ش. فرزندان ح. دادخواستی به طرفیت خانمها 1 - ش. 2 - شا. هر دو ش. فرزندان ح. به قیمومیت خانم س. ر. فرزند ح. و اداره ثبت احوال شهرستان م. و س. به خواسته صدور حکم بر نفی نسب خانم ها ش. و ش. ش. از مورث خواهان‌ها مرحوم ح. ش. و اصلاح شناسنامه و اسناد سجلی آنها را تقدیم دادگاه مذکور نموده‌اند هر دو پرونده به شعبه اول دادگاه عمومی م. و س. ارجاع گردیده است و در تاریخ 1391/07/26 قرار رسیدگی توامان هر دو پرونده به کلاسه های 960920 و 910470 صادر گردیده است خواهان‌ها مدعی می‌باشند که خانم س. ر. قیم خواندگان دارای شناسنامه...به شماره سریال..... با آقای م. ک. در تاریخ 1360/05/14 ازدواج نموده است و در تاریخ 1377/11/29 طلاق گرفته و متعاقب آن در تاریخ 1380/03/15 با آقای ح. ش. پدر مورث خواهان‌ها ازدواج نموده است لکن خانم ش.ش. که در مورخ 1375/09/11 درفراش آقای م. ک. شوهر اول خانم س. ر. متولد شده است و به عنوان فرزند مورث خواهان‌ها در شناسنامه مرحوم ح. ش. به ثبت رسیده است با عنایت به تاریخ طلاق مادر خانم ش. ش. از آقای م.ک. ( 1377/11/29 ) و تاریخ تولد وی ( 1375/09/11 ) تقاضای نفی ولد وی از مورث خود مرحوم ح. ش. که در سال 1380 با مادر ش. ازدواج نموده را نموده‌اند مادر خوانده در دفاع از فرزند خود در جلسه مورخ 1391/06/28 اظهار داشته ادعای خواهان را قبول ندارد و فرزندش ش. در سال 1379 به دنیا امده است تقاضای آزمایش تشخیص ابوت پزشکی قانونی را نموده است و در جلسه مورخ 1391/09/13 اظهار داشته ادعای خواهان‌ها را قبول ندارد اگر آزمایش انجام پذیرد قبول دارد مشروط بر اینکه یا هزینه خواهان‌ها باشد خواهان‌ها تقاضای استعلام سال شروع به تحصیل ش. را نموده‌اند دادگاه از آموزش و پرورش محل تحصیل ش. در خصوص سال شروع به تحصیل وی را استعلام نموده است. رئیس آموزش و پرورش م. و س. طی نامه شماره..... شروع به تحصیل اول ابتدایی ش. را سال تحصیلی 83 - 82 اعلام نموده است رئیس اداره ثبت احوال م. و س. در جلسه مورخ 1391/09/13 اظهار داشته اسناد سجلی ش. و شا. در مورخ 1379/08/03 بنا به دستور رئیس وقت اداره ثبت احوال م. و س. و با توجه به اقرار ح. ش. مطابق مقررات تنظیم گردیده است. در عین حال تقاضای آزمایش ژنتیک رانموده است نماینده ثبت احوال در جلسه مورخ 1391/11/29 اظهار داشته احتمالا اعلام کننده سند که پدر (مرحوم ح. ش.) است شناسنامه خود در محل همسر را مخدوش نموده و با شناسنامه مخدوش اقدام به اخذ شناسنامه برای فرزندش ش. نموده است. در جلسه مورخ 1391/11/29 آقای ن.الف. د. وکیل خواهان خانم ر. ش. تقاضای ارجاع امر به کارشناس (پزشکی قانونی) را نموده است. دادگاه آقایان الف. و ر. و خانمها ر. و شاد. و ش.همگی ش. را جهت آزمایش به پزشکی قانونی معرفی نموده است درمورخ 1392/12/01 آقای م.م. ر. ازسوی خانم س. ر. مادروقیم خواندگان اعلام وکالت نموده است و در پرونده دخالت کرده است.دادگاه از پزشکی قانونی در خصوص معاینه ش. و اعلام سن وی استعلام نموده که ازپزشکی قانونی طی نامه شماره..... اعلام نموده که با توجه به مشاوره تخصصی به عمل آمده سن نامبرده (ش.) با سن شناسنامه ای وی مطابقت دارد. پاسخ استعلام آزمایش واصل نشده است گزارش فوق با استنفاده از گردش کار دادگاه تجدیدنظر شعبه پنجم استان خراسان شمالی تهیه شده که منطبق با محتویات پرونده است دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه --- - 1392/07/07 با توجه به جامع محتویات پرونده و حسب سند سجلی خانم ش. ش. که متولد 1375/09/11 می‌باشد و با عنایت به نظریه پزشکی که اعلام نموده که سن خانم ش. مطابق با سن شناسنامه می‌باشد بنابراین دفاع قیم وی دایر بر اینکه سن شناسنامه سن واقعی وی نمی‌باشد موجه نبوده و تحقیقات انجام گرفته از محل تحصیل وی دعوای خواهان‌ها را در خصوص ش. محرز تشخیص و به استناد مواد 995 - 1158 - 1160 قانون مدنی حکم بر نفی نسب خانم ش. از پدر خواهان‌ها ح. ش. و اصلاح شنانسامه وی صادر نموده است و در خصوص دعوی خواهان‌ها به طرفیت ش. ش. با توجه به اینکه وی متولد 1381/05/24 می‌باشد و در فراش مورث خواهان‌ها متولد شده است دعوی خواهان‌ها را در خصوص ش. وارد ندانسته و به استناد ماده 1160 قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان‌ها صادر نموده است خواهان‌ها و خانم ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. از رای صادره تجدیدنظرخواهی نموده است رسیدگی به شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر محول شده است وکیل تجدیدنظر خواه در لایحه پیوست تجدیدنظرخواهی عنوان داشته که ولادت در فراش دلیل عدم قبول دعوی نفی ولد است در حالی که دعوی موکل نفی نسبت است و در ادامه تقاضای آزمایش پزشکی شا. را کرده است خانم س. ر. که تقاضای تجدیدنظرخواخواهی کرده اظهار داشته که شناسنامه ای ش. از سن واقعی وی بزرگتر است و این تفاوت در حدی نیست که پزشکی قانونی آن را تشخیص دهد از طرفی رئیس اداره ثبت احوال نیز از رای صادره تجیدنظرخواهی نموده است رئیس اداره ثبت احوال طی نامه شماره..... تقاضا نموده است که ش. و ش.جهت انجام آزمایش ژنتیک به پزشکی قانونی معرفی شوند که دادگاه نیز در تاریخ 1392/12/08 دستور آزمایش آقایان ر.، الف. و خانمها ر.، ش. و شا. را صادر نموده است. خانم س. ر. به همراه فرزندانش ش. و شا.و خانم ر. ص. به همراه فرزندانش ر. و ر. به پزشکی قانونی تهران جهت آزمایش DNA معرفی شده اند پاسخ پزشکی قانونی تهران حاکی است که در بررسی STR 16 هویت مولکولی ش.، شا.، ر. و ر. عدم تجانس مولکولی مشاهده نشد و در بررسی STR 12 هویت مولکولی کروموزم x الگوی هایلوتیپی ش.و شا. با ر. یکسان می‌باشد و هر سه دارای یک پدر مشترک می‌باشند دادگاه تجدیدنظر با توجه بمراتب و اقدامات انجام شده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه --- - 1393/07/30 خلاصتا چنین رای داده است « در خصوص تجدیدنظرخواهی آقایان ر. و الف. هر دو ش. فرزند ح. و آقای ن.الف. د.به وکالت از خانم ر. نسبت به آن بخش از دادنامه --- - 1392/07/07 صادره از شعبه اول حقوقی م. و س. که حکم به رد دعوی تجدیدنظرخواهان‌ها در خصوص خانم ش. صادر گردیده و با توجه به اینکه ازدواج خانم س. ر. مادر ش. ش. با مورث تجدیدنظرخواهان‌ها در تاریخ 1380/03/15 به ثبت رسیده و خانم ش. ش. در تاریخ 1381/05/24 در فراش مرحوم ح. ش. یعنی چهارده ماه و ده روز بعد از تاریخ ثبت ازدواج مورث خواهان‌ها با خانم س. ر. به دنیا آمده است و مورث خواهان‌ها با حضور در ثبت احوال و اخذ شناسنامه شا. به نام خود اقرار به الحاق نسب ش. را به خود نموده است و پزشکی قانونی تهران طی نامه..... اعلام نموده که در بررسی 16 STR هویت موللکولی عدم تجانس مولکولی ش. با خواهان‌ها ر. و ر. مشاهده شند و در بررسی 12 STRهویت مولکولی کرموزم X الگوی هایلوتیپی ش. و ر. یکسان می‌باشد از این آزمایشها نتیجه گرفته که ر. و ش. دارای یک پدر می‌باشند بنابه مراتب فوق تجدیدنظرخواهی آقایان ر. و الف. نسبت به آن قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته که حکم به رد دعوی اولیه آنان صادر شده وارد نمی‌ باشد و حکم به رد تجدیدنظرخواهی نامبردگان صادر نموده و در خصوص رد دعوی تجدیدنظرخواهان‌ها علیه شا. عینا تایید نموده است اما در خصوص تجدیدنظرخواهی اداره ثبت احوال وخانم س. ر. به قیمومیت از خانم ش. ش. نسبت به بخش دوم دادنامه --- - 1392/07/07 که طی آن حکم به نفی نسب خانم ش. ش. از مورث خواهان‌های اصلی و اصلاح شناسنامه وی در قسمت نام پدر صادر گردیده با توجه به اینکه شوهر اول خانم س. ر. به رغم اینکه ش. در فراش وی متولد شده بعد از تولد وی اقدام به اخذ شناسنامه برای وی ننموده و مورث تجدیدنظر خواندگان در ثبت احوال حاضر و با اخذ شناسنامه ش. به نام خود اقرار به الحاق نسب وی به خود نموده است که پزشکی قانونی اعلام نموده که در بررسی... عدم تجانس مشاهده نشد و در بررسی مولکولی ش. و شا. با ر. یکسان می‌باشد و در نتیجه هر سه (ش.، شا. و ر.) دارای یک پدر مشترک می‌باشند از آنجا که حسب ادعای تجدیدنظرخواندگان قطعا مرحوم ح. ش. پدر ر. ش. می‌باشد در نتیجه ش. و شا. نیز از صلب مرحوم ح. ش. بوده و وی پدر مشترک خواندگان (ش. و شا.) و خواهان‌ها (الف. و ر. و ر.) می‌باشد هر چند بر اساس سند سجلی موجود ش. در فراش شوهر اول خانم س. ر. متولد شده اما با توجه به دلایل چهارگانه فوق قاعده فراش در این خصوص جاری نمی شود و ادعای نفی نسب خانم ش. ازمورث تجدیدنظرخواندگان بدلیل قاعده فراش پذیرفته نیست... در خصوص ادعای خواهان‌ها مبنی بر نامشروع بودن ش. ش. صرفنظر از اینکه این امر به اثبات نرسیده اثابت مشروع یا نامشروع بودن فرزندی نه تنها موجب نفی نسب وی نیست بلکه خود این ادعا دلیلی بر رد ادعای نفی نسب فرزند از صاحب نطفه نیز خواهد بود. بنا بمراتب فوق و با توجه به اینکه مورث خواهان‌های اصلی با حضور در ثبت احوال اقرار به ابوت خود نسبت به خوانده ش. نموده است و در مدت بیش از ده سال وی را تحت ولایت خود سرپرستی نموده است لذا به استناد ماده 1161 قانون مدنی دعوای نفی ولد(نفی نسب) از مورث وی که قائم مقام آن مرحوم می‌باشند پذیرفته نیست. علاوه بر آن قاعده فراش در صورت نبود دلیل بر الحاق نسب فرزند بر پدر جاری می‌گردد. با توجه به نتیجه آزمایشDNA موجبی برای اعمال آن قاعده در این پرونده وجود ندارد لذا به استناد ماده مرقوم و 1164 و 1166 قانون مدنی دادگاه تجدیدنظرخواهی اداره ثبت احوال و همچنین تجدیدنظرخواهی خانم س. ر. را وارد دانسته و به استناد ماده 358 ق آ د م ضمن رد دادنامه تجدیدنظرخواسته در قسمت نفی نسب خانم ش. ش. حکم به رد دعوی اولیه تجدیدنظرخواندگان در خصوص نفی نسب ش. ش. صادر نموده است »در این مرحله ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. از رای صادره فرجامخواهی نموده و در لایحه پیوست فرجامخواهی عنوان داشته شهادت 2 نفر مطلع به عنوان گواه تعرفه شده مرحوم ح. ش. به تولد ش. و عدم اعتراض خانم س. ر. به گواهی ایشان در طول سالیان گذشته و اقرار مرحوم ح. ش. در زمان صدور شناسنامه و پاسخ استعلام واصله از آموزش و پرورش محل تحصیل ش. و نظریه پزشکی استان خراسان شمالی همه و همه دلایلی هستند که نقض رای صادره را ایجاب می‌نماید که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه --- ارجاع گردیده است. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای احمدی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده و چنین رای میدهد:

فرجامخواهی آقای ر. ش. با وکالت آقای ن.الف. د. نسبت به قسمتی از دادنامه فرجامخواسته در خصوص حکم به رد دعوی خواهان‌ها بدوی دایر بر نفی نسب خانم ش. ش. از مورث آنان ح. ش. وارد است زیرا حسب مدارک موجود در پرونده از جمله سند سجلی خانم ش. و تاریخ تولد وی و نیز از لحاظ تاریخ طلاق فیمابین م.ک. و خانم س. ر. و تاریخ ازدواج خانم مذکوربا آقای ح. ش. به ویژه اینکه در دادنامه صادره درباره طلاق مح.ک. و س. ر. طبق آنچه که در رای دادگاه تجدیدنظرا شاره شده قید گردیده است که زوجین مذکور هنگام طلاق سه فرزند به نامهای س. 13 ساله و ع. 10 ساله و ش. دو ساله داشتند، محرز و مسلم است خانم ش. در زمان زوجیت م. ک. و س. ر. از خانم س. متولد شده است و به صراحت مواد 1158 و 1159 قانون مدنی الزاما ملحق به آقای م. ک. است و توجیهات دادگاه، در نفی نسب طفل از شوهر اول (م.ک.) و الحاق به شوهر دوم ح. ش. خلاف صریح مادتین مذکور می‌باشد، ضمن اینکه دعوی مالا به حقوق آقای م. ک. تسری دارد که نامبرده طرف دعوای قرار نگرفته و یالااقل از وی یا قائم مقام قانونی او تحقیق به عمل نیامده است بنا به مراتب رای فرجامخواسته به علت عدم انطباق با قانون و دلایل موجود در پرونده صرفا در قسمت رد دعوی فرجامخواه مبنی بر نفی نسب خانم ش. ش. از مورث او ح. ش. قابلیت تایید را ندارد و در این قسمت نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی محول می‌گردد ضمنا متذکر می‌گردد ارجاع به پزشکی قانونی به عنوان رجوع به کارشناس درجائی است که اخذ نظر کارشناس و یا کارشناسان ضروری می‌باشد که به نظر می‌رسد با وجود دلائل قوی و نص قانونی نیاز به اخذ نظریه پزشکی قانونی و انجام آزمایش نبوده است.

شعبه --- دیوان عالی کشور- رئیس و مستشار

یعقوب انصاری - ذکرالله احمدی