شماره پرونده:ه- ع/ 0100041 و 0100361 شماره دادنامه:529- 140109970906000528 تاریخ: 09/08/1401
شاکی: ابوالفضل طبرزدی
طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخش بند «الف» شیوه نامه صدور پروانه اشتغال به کار موقت شرکت های مهندس مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور موضوع دستورالعمل تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی با خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است؛متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
ماده 11- پروانه اشتغال به کار مهندسی در چهار درجه پایه (3)، پایه (2)، پایه (1) و ارشد صادر میشود.
برای متقاضیان پروانه اشتغال، با داشتن سوابق تجربی یا کارآموزی به میزان مندرج در ماده (5) پروانه اشتغال (پایه 3) صادر میشود.
جهت ارتقا از پایه (3) به پایه (2) داشتن (4) سال و از پایه (2) به پایه (1)، (5) سال و از پایه (1) به ارشد (6) سال سابقه کار حرفه ای در پایه قبلی و موفقیت در آزمون مربوط ضروری است.
تبصره 4 ماده 11- تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشخاص حقوقی که به وسیله سازمان برنامه و بودجه تشخیص صلاحیت و تعیین ظرفیت شده یا میشوند، مطابق دستورالعملی خواهد بود که به طور مشترک توسط وزارت مسکن و شهرسازی و سازمان برنامه و بودجه تهیه و ابلاغ میشود.
بند الف:
شیوه نامه صدور پروانه اشتغال به کار موقت شرکت های مهندس مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور
شرکت های مهندسان مشاور با دارا بودن صلاحیت در تخصص ساختمان (ساختانهای مسکونی، اداری، تجاری، صنعتی، نظامی با ساختانهای آموزشی، ورزشی، بهداشتی و درمانی) و شرکت های پیمانکاری با داشتن صلاحیت در رشته ابنیه و ساختمان و دارای گواهینامه معتبر از سازمان برنامه و بودجه میتوانند از وزارت راه و شهرسازی پروانه اشتغال به کار موقت (دو ساله) مطابق مفاد این شیوه نامه دریافت نمایند:
الف) مدارک لازم جهت صدور پروانه اشتغال به کار:
1) درخواست متقاضی به اداره کل راه و شهرسازی استان مربوط
2) اصل و تصویر مصدق اساسنامه، آگهی تاسیس و آخرین تغییرات شرکت مندرج در روزنامه رسمی کشور
3) اصل و تصویر مصدق گواهینامه معتبر شرکت از سازمان برنامه و بودجه
4) گواهی عضویت حقوقی شرکت در سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مربوط
خلاصه ی شکایت و دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
1- وزارت راه و شهرسازی تنها در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اختیار صدور پروانه اشخاص حقیقی و حقوقی را دارد و شرایط صدور پروانه اشخاص حقوقی به آییننامه اجرایی سپرده شده که در ماده 10 آییننامه اجرایی مدارک لازم برای صدور پروانه اشخاص حقوقی آمده است؛ وزارت راه و شهرسازی در بخش «الف» شیوه نامه مورد شکایت فقط شرایط مقرر در بندهای «ب»، «پ» و «ج» ماده 10 آییننامه اجرایی را ذکر کرده در حالی که سایر موارد مصرح در ماده 10 آییننامه همچون فتوکپی پروانه اشتغال به کار مهندسی حداقل دو نفر، فیش واریزی بانکی صدور پروانه اشتغال و فتوکپی کد اقتصادی هم نیاز است؛ پس از حصول این شرایط می توان بر اساس دستورالعمل تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی نسبت به تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت شرکت های سازمان برنامه و مدیریت اقدام کرد و در تبصره مذکور صحبتی از شرایط یا چگونگی صدور پروانه اشتغال تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی نشده است بلکه اختیار تعیین صلاحیت و ظرفیت را به دستورالعمل سپرده است و بدیهی است با عدم حضور شخص دارای پروانه اشتغال در کادر شرکت امکان برخورد انتظامی با تخلفات شرکت مطابق ماده 17 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان هم نخواهد بود.
2- همچنین با توجه به اینکه در تبصره 2 ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان پروانه موقت برای اشخاص حقیقی و حقوقی غیر ایرانی تعریف شده لذا وزارت راه و شهرسازی نمی تواند برای اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی پروانه موقت صادر کند؛
لذا به سبب عدم تبیین موارد بندهای مذکور و وقوع شرایط مغایر با ماده 4 قانون نظام مهندسی (استفاده از اشخاص دارای صلاحیت) و همچنین مغایرت با تبصره 2 ماده 4 قانون نظام مهندسی (عدم امکان صدور پروانه موقت برای اشخاص حقوقی ایرانی) درخواست ابطال بند «الف» شیوه نامه نحوه صدور پروانه اشتغال شرکت های مشاور و پیمانکار تایید صلاحیت شده سازمان برنامه را دارم؛
طرف شکایت به طور خلاصه پاسخ داده است که:
بخشنامه مورد شکایت به موجب بخشنامه شماره 2/100/12860 مورخ 31/1/1401 ابلاغی مقام عالی وزارت اصلاح و جایگزین شده و بر این اساس موضوع شکایت منتفی شده و موجبی برای رسیدگی وجود ندارد؛
نظریه تهیه کننده گزارش:
الف - سابقه طرح شکایت:
به موجب دادنامه شماره 2135 مورخ 20/7/1400 هیات عمومی دیوان عدالت اداری "شیوهنامه نحوه صدور پروانه اشتغال به کار شرکتهای مهندسان مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه" با این استدلال که "به موجب تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی مذکور مقرر شده است که: «تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشخاص حقوقی که به وسیله سازمان برنامه و بودجه تشخیص صلاحیت و تعیین ظرفیت شده یا میشوند، مطابق دستورالعملی خواهد بود که به طور مشترک توسط وزارت مسکن و شهرسازی و سازمان برنامه و بودجه تهیه و ابلاغ میشود.» بنا به مراتب فوق و با عنایت به اینکه برخلاف حکم مقرر در تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، سازمان برنامه و بودجه کشور در جریان تدوین و تصویب شیوهنامه نحوه صدور پروانه اشتغال به کار شرکتهای مهندسان مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور مشارکتی نداشته و شیوهنامه فوق توسط وزارت راه و شهرسازی وضع شده در حدی که متضمن تعیین ظرفیت اشتغال به کار مهندسان مشاور و پیمانکاران مذکور و تایید این ظرفیت است" خارج از حدود اختیار مرجع تصویبکننده آن تشخیص داده شده و ابطال شده است؛ بنابراین آنچه پیش از این در هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده صرفاً به دلیل عدم مشارکت سازمان برنامه بودجه در تدوین و وضع شیوه نامه مذکور بوده است و در حال حاضر شیوه نامه جدید با همکاری هر دو مرجع (وزارت راه و شهرسازی و سازمان برنامه بودجه) تصویب شده است؛
ب - نظریه
نخست اینکه به موجب نامه شماره 02/100/12860 مورخ 31/1/1401 وزیر راه و شهرسازی واژه «موقت» در "شیوه نامه نحوه صدور پروانه اشتغال به کار موقت شرکت های منهدسان مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه" حذف و عنوان شیوه نامه به "شیوه نامه نحوه صدور پروانه اشتغال به کار شرکت های منهدسان مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه بودجه کشور در نهضت ملی مسکن" تغییر یافته است؛ بنابراین مقرره ی مورد شکایت از حیث عنوان اصلاح شده لذا شکایت شاکی در کلاسه 0100041 از حیث اینکه بند الف شیوه نامه ناظر به مدارک لازم جهت پروانه اشتغال به کار بوده و همچنان پابرجاست و حذف نشده مشمول ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری نیست معذالک در شکایت دیگر شاکی در کلاسه 0100361 با توجه به اینکه عنوان موقت از شیوه نامه حذف شده به نظر میرسد رسیدگی به شکایت مشمول ماده 85 قانون مذکور باشد؛
دوم اینکه به موجب ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان(اصلاحی 31/3/1390) شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفه ای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها در این آییننامه اجرایی قانون تعیین میشود. در واقع به موجب این ماده و همانطور که در صدر آن نیز آمده است اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی مستلزم داشتن پروانه است که شرایط الف -صدور پروانه اشتغال و ب - حدود صلاحیت و... به موجب آییننامه اجرایی تعیین خواهد شد. در تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی مصوب 17/11/1375، «تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشخاص حقوقی که به وسیله سازمان برنامه و بودجه تشخیص صلاحیت و تعیین ظرفیت شده یا میشوند، مطابق دستورالعملی است که به طور مشترک توسط وزارت راه و شهرسازی و سازمان برنامه و بودجه تهیه و ابلاغ میشود.» بنابراین در خصوص شرایط صدور پروانه اشتغال اگر حکم مقرر در ماده 41 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان که تهیه، اجرا و نظارت بر طرح های عمرانی را مشمول قانون بودجه و ماده 34 قانون احکام دائمی کشور که مسئول تهیه سند نظام فنی و اجرایی کشور را سازمان برنامه و بودجه تعیین کرده حاکم ندانیم و در خصوص اشخاص حقوقی که در این حوزه فعالیت می کنند شرایط ماده 10 آییننامه اجرایی برای صدور پروانه اشتغال (بندهای «الف» تا «چ») علی الاطلاق مجری برای اشخاص حقوقی بشناسیم نظر به مراتب مذکور
با عنایت به اینکه شیوه نامه مورد شکایت ناظر به صدور پروانه اشتغال شرکت های مهندسان مشاور و پیمانکاران تایید صلاحیت شده سازمان برنامه و بودجه است در حالی که آنچه در تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی تجویز شده صرفاً "تعیین حدود صلاحیت و ظرفیت اشخاص حقوقی" مورد تایید سازمان برنامه و بودجه است و شرایط "اشتغال و صدور پروانه" از جمله مدارک لازم و... به آییننامه اجرایی واگذار شده و در ماده 10 این مدارک به شرح آنچه در سطور پیشین بیان شد احصاء شده است علیهذا مقرره مورد شکایت از آن جهت که فراتر از حکم مقرر در قانون و آییننامه اجرایی رفته و شرایط صدور پروانه اشتغال این قبیل اشخاص حقوقی را نیز علاوه بر صلاحیت و ظرفیت تعیین کرده است مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع و قابل ابطال به نظر میرسد؛ از سوی دیگر چنانچه بر اساس ماده 41 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و ماده 34 قانون احکام دائمی کشور که مسئول تهیه سند نظام فنی و اجرایی کشور را سازمان برنامه و بودجه تعیین کرده معتقد باشیم که شرایط اشتغال و مدارک لازم برای اشتغال و صدور پروانه در قلمرو طرح های عمرانی و تشخیص شرایط لازم با سازمان برنامه و بودجه است از این حیث نیز که شیوه نامه برخلاف ماده 34 قانون احکام دائمی کشور و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع است قابل ابطال به نظر میرسد؛
پرونده کلاسه 0100361 و 0100041 موضوع شکایت آقای ابوالفضل طبرزدی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی با خواسته ابطال بخش بند «الف» "شیوه نامه صدور پروانه اشتغال به کار موقت شرکتهای مهندس مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور" موضوع دستورالعمل تبصره 4 ماده 11 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در جلسه هیات تخصصی اداری و امور عمومی برگزار و اعضای هیات تخصصی به شرح آتی اعلام نظر کردند:
الف- نظریه شکلی هیات تخصصی اداری و امور عمومی
نظریه اکثریت هیات تخصصی
نظر به اینکه به موجب ابلاغیه شماره 02/100/12860 مورخ 31/1/1401 وزیر راه و شهرسازی ضمن حذف واژه "موقت" از عنوان پیشین، عنوان شیوه نامه به "شیوه نامه صدور پروانه اشتغال به کار شرکتهای مهندسان مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور در نهضت ملی مسکن" اصلاح و با مقرره جدید عملاً مفاد شیوه نامه پیشین تغییر یافته است بنابراین رسیدگی به مقرره مورد شکایت را منتفی و مشمول ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری است؛
نظریه اقلیت هیات تخصصی
هرچند به موجب ابلاغیه شماره 02/100/12860 مورخ 31/1/1401 وزیر راه و شهرسازی شیوه نامه مورد شکایت اصلاح و واژه "موقت" از عنوان پیشین حذف، و عنوان شیوه نامه به "شیوه نامه صدور پروانه اشتغال به کار شرکتهای مهندسان مشاور و پیمانکاران تشخیص صلاحیت شده توسط سازمان برنامه و بودجه کشور در نهضت ملی مسکن" تغییر یافته است معذالک مقرره جدید تغییری در مفاد شیوه نامه پیشین نداده است بنابراین رسیدگی به مقرره مورد شکایت منتفی نبوده و مشمول ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص داده نشد. بنابه مراتب مذکور
هرچند نظر اکثریت هیات تخصصی بر انطباق موضوع با مصادیق مندرج در ماده 85 قانون است مع الوصف و با عنایت به اینکه معاون محترم قضایی در امور هیات های تخصصی و هیات عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی به موضوع را مشمول ماده 85 قانون دیوان تشخیص ندادند و با توجه به تفویض اختیار ریاست محترم دیوان عدالت اداری در اعمال ماده 85 قانون به ایشان علیهذا اعضاء محترم هیات تخصصی ضمن ورود به ماهیت پرونده نظریه خود را به شرح ذیل اعلام کردند:
ب - نظریه ماهوی هیات تخصصی اداری و امور عمومی
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی
با عنایت به اینکه به موجب ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اختیار صدور پروانه اشخاص حقیقی و حقوقی با وزارت راه وشهرسازی است و شرایط و ترتیب صدور، تمدید، ابطال و تغییر مدارک صلاحیت حرفهای موضوع این ماده و چگونگی تعیین، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان آنها در آییننامه اجرایی این قانونمعین میشود و با توجه به اینکه در ماده 10 آییننامه اجرایی مدارک لازم برای صدور پروانه اشخاص حقوقی ذکر شده است، نظر به اینکه در بخش «الف» شیوه نامه مورد شکایت شرایط مقرر در بندهای «ب»، «پ» و «ج» ماده 10 آییننامه اجرایی ذکر شده و عدم درج سایر موارد مصرح در ماده 10 آییننامه همچون فتوکپی پروانه اشتغال به کار مهندسی و... ضروری نبوده است از موجبات قانونی برای ابطال مقررات به شمار نمی رود. بنابراین مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر میشود. این رای ظرف بیست روز پس از صدور از سوی رئیس و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است؛
سیدکاظم موسوی
رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی
دیوان عدالت اداری