رای شماره1300 و1301 مورخ 1395/12/03 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 1301-1300

تاریخ دادنامه: 3/12/1395

کلاسه پرونده: 93/181، 92/1117

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: 1- آقای ابوالمحسن باباخانی 2- خانم بهجت پرنیان

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26-22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان

گردش کار: الف- آقای ابوالمحسن باباخانی به موجب دادخواستی ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26-22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

« ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام، به استحضار عالی می رساند اینجانب ابوالمحسن باباخانی فرزند فتح اله که اکنون بالغ بر نود سال از عمرم می گذرد مالک قطعه زمینی هستم که بیش از بیست سال است جهت احداث آن با شهرداری همدان در رفت و آمد بوده و هیچ نتیجه ای نگرفته ام تا در نهایت از سوی شعبه 17 دیوان طی دادنامه شماره 976-23/5/1383 حکم به الزام شهرداری به صدور پروانه ساختمانی صادر گردید. نزدیک به ده سال است نیز جهت صدور پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه و به دیوان شکایت کرده تا در نهایت با فشار اجرای احکام دیوان عدالت اداری شهرداری پذیرفته است، که پروانه احداث بنا صادر نماید، اما متاسفانه و هزار بار متاسفانه مشکلی دیگر به ظاهر قانونی برای ما ایجاد کرده اند که به شرح ذیل می‌باشد. شهرداری همدان به استناد صورتجلسه شماره 26-22/4/1392 شورای شهر صدور پروانه احداث بنا برای ملک اینجانب را منوط به تعهد محضری بنده به شهرداری مبنی بر عدم امکان تفکیک ملک مذکور کرده است، شهرداری همدان با این عبارت که در «بند 18/3 از صورتجلسه شماره 26-22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان، مطرح و مقرر شده چنانچه شهرداری بر اساس حکم دیوان عدالت اداری مجبور به صدور پروانه ساختمانی مسکونی با کاربری غیر مسکونی شود، تعهدی از این قبیل مالک یا مالکین اخذ نماید مبنی بر عدم امکان تفکیک همان ملک و نیز مالک یا مالکین مکلف باشند در صورت واگذاری عین پروانه به غیر، بحث تعهد خود به اطلاع و امضا خریداران برسانند و شهرداری نیز در پاسخ به استعلامهای دفاتر....» ملاحظه می فرمایید که این مصوبه عملاً مانع اجرای دادنامه های دیوان شده و مالکین نمی توانند چندین طبقه آپارتمان را بدون تفکیک داشته و حتی ادارات آب، برق، گاز و... از ارائه خدمات مشترک خودداری می نمایند. نظر به اینکه اولاً: مصوبه مذکور خلاف صریح قانون است. ثانیاً: اثر و نفوذ آن نمی تواند به آرای صادره ماقبل آن تاریخ برگردد. ثالثاً: دست آویزی برای شهرداری همدان در راستای اذیت و آزار این نوع مالکین گردیده است و بنده نیز خسته شده و ناتوان مانده ام از محضر قضات محترم دیوان عدالت تقاضای صدور حکم به ابطال آن مصوبه «بند 18/3 از صورتجلسه 26-22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان) مورد تقاضا می‌باشد. »

متعاقباً، آقای ابوالمحسن باباخانی به موجب لایحه ای که به شماره 1646-2/12/1393 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که:

« هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری

محترماً به عرض می رساند در موضوع شکایت اینجانب ابوالمحسن باباخانی اهل و ساکن همدان بر علیه شورای اسلامی شهر همدان جریان کاملاً به عرض رسیده چون مالکین که با بنده مالک هستند دادخواستی به دیوان عدالت اداری 6 نفر آنها که پرونده به شعبه 28 دیوان عدالت اداری ارجاع گردیده پس از رسیدگیهای لازمه در دادنامه شماره 28/88/637-10/9/1392 اخطاریه ای از طرف دیوان عدالت اداری به شهرداری ناحیه 2 ابلاغ نمودند که مالکین مشمول مصوبه شورای شهر نیستند. دادنامه ای که در شعبه 17 دیوان عدالت اداری صادر شده در سال 1383 می‌باشد بنده مشمول این مصوبه نیستم عین دادنامه صادره به پیوست تقدیم است. وراث جواهری و خانم ناوندچی و بهجت پرنیان و غیره تقاضا دارم با ملاحظه به دادنامه و دستورالعمل شعبه 28 خطاب به شهرداری منطقه 2 همدان ملاحظه فرمایید تقاضای رسیدگی و تقاضای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر همدان را دارم. »

در پاسخ به شکایت آقای ابوالمحسن باباخانی، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه شماره 362144/01/70- توضیح داده است که:

« 1- همان گونه که استحضار دارید یکی از وظایف شورای اسلامی شهر مطابق قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخابات شهرداران مصوب 1/3/1370 با اصلاحات بعدی تصویب آیین‌نامه ها و مصوبات پیشنهادی شهرداری با رعایت دستورالعملهای وزارت کشور با جری تشریفات قانونی می‌باشد که مصوبه مورد اعتراض نیز بر همین مبنا بوده و شورا در تصویب آن ماذون از جانب قانونگذار بوده و برخلاف ادعای شاکی تخلفی از مقررات قانونی صورت نگرفته است.

2- مصوبه مذکور توسط شورای اسلامی شهر با هدف صیانت هر چه بیشتر از طرح تفصیلی شهر و به منظور حفظ حقوق سایر شهروندان از جانب شهرداری به عنوان متولی صدور پروانه ساختمانی و مقابله با افراد خاطی و متجاوزین به حقوق شهروندان تدوین و مصوب گردیده، زیرا در موارد مشابه که شهرداری بر اساس رای دیوان عدالت اداری برخلاف کاربری قانونی املاک واقع در طرحهای مصوب مجبور به صدور پروانه ساختمانی می‌گردد. با عنایت به اینکه تغییر کاربری املاک در صلاحیت شهرداری نبوده و حق تغییر کاربریهای قانونی را ندارد لذا در این گونه موارد پس از صدور پروانه ساخت برای افراد متقاضی دارای حکم دیوان، کاربری قانونی ملک را در پروانه ساختمانی قید می‌نماید و صدور پروانه ساختمانی به نفع شاکی هیچ گاه به منزله تغییر کاربری ملک محسوب نمی شود. در مانحن فیه شاکی خواستار تفکیک طبقاتی ملک خود و عدم درج نوع کاربری ملک که در حال حاضر دارای کاربری باغ است می‌باشد در حالی که به فرض برخورداری ایشان از حقوق مالکانه با توجه به آراء مکرر صادره و رویه عملی اجرای احکام دیوان عدالت اداری شهرداریها نه تنها اختیار حذف و عدم درج نوع کاربری در پروانه ساختمانی را ندارند بلکه مکلف به صدور پروانه با نظر دیوان و البته با در نظرگرفتن و حفظ نوع کاربری در پروانه ساختمانی می‌باشند.

3- اما افرادی که با حکم دیوان موفق به گرفتن پروانه ساخت از شهرداری می گردند پس از ساخت ملک و در زمان واگذاری املاک به اشخاص ثالث از اعلام کاربری قانونی ملک خودداری و بدین نحو موجب وارد آمدن خسارت به سایر شهروندان و نارضایتی از شهرداری را فراهم می نمایند. لذا در مصوبه مذکور تصویب گردید که در حین صدور پروانه برای اشخاص مذکور تعهدی مبنی بر تکلیف مالک یا مالکین در صورت واگذاری عین موضوع پروانه به غیر اخذ تا انتقال گیرنده از کاربری قانونی ملک و نیز نحوه صدور پروانه آن مطلع و بدین نحو از تضییع حقوق شهروندان جلوگیری شود.

4- از طرفی پذیرش تفکیک ملک به معنای پذیرش تغییر کاربری ملک بوده در حالی که شهرداری نه حق دخالت در تغییر کاربری املاک را دارد و نه صلاحیت رسیدگی به آن را. لذا صرف نظر از حکم دیوان که منجر به صدور پروانه ساخت برای مالکینی که املاک آنها در طرحهای قانونی قرار داشته و یا دارای کاربری غیر مسکونی می‌باشند شهرداری خلاف کاربری قانونی ملک قادر بر پذیرش تفکیک و تغییر کاربری آن نمی‌باشد چرا که موضوع تغییر کاربری ملک باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده 5 آن صورت گیرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانونی و جهت جلوگیری از تحمیل خواسته غیر قانونی به شهرداری مبنی بر تغییر کاربری املاک مصوب گردیده و مالک باید خواسته خود مبنی بر تغییر کاربری ملک و تفکیک آن را وفق مقررات از شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون اختصاصی آن مطالبه نماید نه تحمیل خواسته غیر قانونی بر شهرداری و ایجاد رویه غیر قانونی و مشکل و خسارت برای انتقال گیرنده بعدی، شورای اسلامی شهر همدان با در نظر گرفتن کلیه موارد قانونی از جمله عدم دخالت شهرداری در اموری که در صلاحیت و اختیار وی نیست و نیز رعایت غبطه سایر شهروندان و حفظ حقوق همه جانبه سایر افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغایرتی با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصمیم و صدور حکم شایسته مورد استدعاست. »

ب- خانم بهجت پرنیان نیز به موجب دادخواستی ابطال بند 18/3 صورتجلسه شماره 26-22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

« با سلام به استحضار می رساند اینجانب بهجت پرنیان فرزند علی احراز نکات کلاسه پرونده 880379 مطروحه در شعبه 28 دیوان عدالت اداری مالک دو قطعه زمین به شماره پلاکهای 4777 و 4781 از قطعه اصلی شماره 251 از اصلی 10 همدان بخش 1 ثبتی می باشم. به عرض می رسانم طبق دادنامه صادره از شعبه مذکور به شماره 232- 24/2/1390 دیوان حکم به ورود شکایت شکات و الزام شهرداری به صدور پروانه ساخت صادر گردیده حال پس از گذشت نزدیک به سه سال علی رغم تلاش و پیگیریهای مستمر، شهرداری به استناد مصوبه شورای شهر همدان در بند 18/3 از صورتجلسه 26-22/4/1392 از صدور پروانه ساخت بدون اخذ تعهد از مالکین مبنی بر عدم تفکیک خودداری می‌نماید. لذا در اجرای اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نظر به بند الف ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/3/1392 و بند 1 از ماده 12 همان قانون به دلایل ذیل تقاضای ابطال مصوبه مذکور شورای شهر که مغایر با قانون و شرع می‌باشد مورد استدعاست.

1- اعمال حقوق مالکانه به تصریح تمامی اعمال حقوقی از جانب مالک را در بر می‌گیرد و قانون استثنایی بر این امر قائل نشده که در تایید این موضوع « قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 29/8/1367» که اشعار می‌دارد اجرای طرح تملک املاک واقع در موضوع ماده واحده این قانون به موجب برنامه زمان بندی مصوب به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث و غیره برخوردارند، دادنامه 232 صدورالذکر نیز بر همین مبنا اصدار یافته است. ملاحظه می‌گردد مصوبه شورای اسلامی شهر همدان و مفاد آن مبنی بر عدم اختیار تفکیک ملک از جانب مالکین مخالف صریح ماده قانونی مرقوم می‌باشد.

2- نظر به قاعده فقهی « الناس مسلطون علی اموالهم (قاعده تسلیط)» مشاهده می‌گردد که مفاد مصوبه مذکور شورای شهر همدان مخالف با این قاعده فقهی صادر شده و شهرداری به استناد این مصوبه عملاً تسلط بر اموال و اعمال قانونی و شرعی مالکان را مانع گشته و موجبات سرگردانی آزار و اذیت این نوع مالکان را فراهم آورده است.

3- با عنایت به دستور مدیر محترم دفتر شعبه 28 دیوان عدالت اداری به شماره 28/88/637- 10/9/1392 مبنی بر اجرای مفاد دادنامه 232 و همچنین با وجود اعلام خروج وضع اینجانب از شمول مصوبه یاد شده شورای اسلامی، مشاهده می‌گردد شهرداری به بهانه مصوبه مذکور همچنان از اجرا و احقاق حق افراد ممانعت به عمل می آورد که این امر به وضوح تضییع کننده حقوق مالکانه و محدود کننده حقوق مالکانه می‌باشد که امید است با ابطال و تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای مصوبه غیر قانونی و غیر شرعی صادره از شورای اسلامی شهر همدان کلیه مراتب سرگردانی، آزار و اذیت پیش آمده مرتفع گردد.»

متن بند 18/3 صورتجلسه شماره 26-22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان به قرار زیر است:

« مدیر محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع: پاسخ

با سلام

احتراماً، بازگشت به نامه شماره 92/1117-27/5/1393 آن دفتر محترم در خصوص ارسال مصوبه این شورا، بند 18/3 از صورتجلسه شماره 26 صحن شورای اسلامی شهر همدان مورخ 22/4/1392 به شرح ذیل جهت اطلاع ارسال می‌گردد.

« چنانچه شهرداری بر اساس حکم دیوان عدالت اداری مجبور به صدور پروانه ساختمانی مسکونی با کاربری غیر مسکونی شود، تعهدی از این قبیل مالک یا مالکین اخذ نماید مبنی بر عدم امکان تفکیک همان ملک و نیز مالک یا مالکین مکلف باشند در صورت واگذاری عین موضوع پروانه به غیر، بحث تعهد خود را به امضا و اطلاع خریداران برسانند و شهرداری نیز در پاسخ به استعلامهای دفاتر و... این اطلاع رسانی انجام دهد و همان تعهد را از خریداران (مالکین جدید) اخذ نماید.»- رئیس شورا »

در پاسخ به شکایت خانم بهجت پرنیان، رئیس شورای اسلامی شهر همدان به موجب لایحه ای که به شماره 699-26/5/1393 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده است که:

« 1- مستحضرید اشخاص مختلف در رابطه با اعمال حقوق مالکانه موضوع قانون تعیین وضعیت املاک مبادرت به طرح دعوی در شعب محترم دیوان می نمایند و در صورت توفیق به اخذ رای، شهرداری مکلف است مطابق با کاربری موجود و مصوبات ملک اقدام به این امر نماید، لکن بعضاً خواسته شکات با واقعیت و کاربری ملک مطابقت نداشته و طبعاً شهرداریها در حدود کاربری ملک و مقید به آن اقدام به صدور پروانه ساختمانی می نمایند به عبارت دیگر چنانچه شخصی موفق به اخذ رای دایر بر بهره مندی از حقوق مالکانه در کاربری باغات شود صدور پروانه برای آن ملک به معنای الغاء کاربری مصوب آن نخواهد بود و آراء متعدد صادره و رویه عملی دیوان هم در نحوه اجرای چنین مواردی نه تنها اختیار حذف و عدم درج نوع کاربری را در پروانه ساختمانی نداده است بلکه نظر دیوان محترم هم صدور پروانه با رعایت قیود و ضوابط انواع کاربری می‌باشد تصدیق عرایض اخذ رای شماره 102- 25/2/1391 هیات عمومی دیوان عدالت اداری است که اندک تردیدی را در این باره مرتفع ساخته است به طوری که در رای اخذ شده آمده است: حکم مقرر در قانون تعیین وضعیت املاک مصوب 1367 دایر بر بهره مندی از حقوق مالکانه دلالتی بر ابطال طرحهای عمومی و عمرانی ندارد. در مانحن فیه نظر به کاربری ملک که در کاربری فضای سبز پر رنگ یا اصطلاحاً در کاربری باغات قرار دارد موافقت با تفکیک طبقاتی مورد نظر شاکی، مترادف نادیده گرفتن و زیرپا گذاشتن ضوابط مقرر در باغات و فضای سبز می‌باشد.

2- وفق ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب 1/3/1375 مصوبات کلیه شوراهای اسلامی در صورتی که پس از دو هفته از تاریخ ابلاغ (انتشار) مورد اعتراض قرار نگیرد لازم الاجراست و در صورتی که معترضی وجود داشته باشد می باید به آن اعتراض کند و موضوع در صورت پافشاری شورا به هیات حل اختلاف مذکور در قانون ارجاع خواهد شد بنابراین مصوبه مورد شکایت از مبادی مربوطه گذر کرده و مطابق مقررات مقرر تصویب شده است و از این حیث نیز فاقد ایراد قانونی می‌باشد.

3- مصوبه شورا در راستای صیانت از طرح تفصیلی شهر به منظور حفظ حقوق سایر شهروندان آن هم توسط مرجع دیگری به نام کمیسیون ماده 5 قانون معماری و شهرسازی ایران تدوین و وضع شده است و مغایرتی با شرع و قانون ندارد.

4- از طرفی پذیرش تفکیک ملک به معنای پذیرش تغییر کاربری ملک بوده در حالی که شهرداری نه حق دخالت در تغییر کاربری املاک را دارد و نه صلاحیت رسیدگی به آن را، لذا صرف نظر از حکم دیوان که منجر به صدور پروانه ساخت برای مالکینی که املاک آنها در طرحهای قانونی قرار داشته و یا دارای کاربری غیر مسکونی می‌باشند شهرداری خلاف کاربری قانونی ملک قادر به پذیرش تفکیک و تغییر کاربری آن نمی‌باشد چرا که موضوع تغییر کاربری ملک باید توسط شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون ماده 5 آن صورت گیرد. لذا مصوبه مذکور وفق مقررات قانونی و جهت جلوگیری از تحمیل خواسته غیر قانونی به شهرداری مبنی بر تغییر کاربری املاک مصوب گردیده و مالک باید خواسته خود مبنی بر تغییر کاربری ملک و تفکیک آن را وفق مقررات از شورای عالی شهرسازی و معماری و کمیسیون اختصاصی آن مطالبه نماید نه تحمیل خواسته غیر قانونی بر شهرداری و ایجاد رویه غیر قانونی و بروز مشکل و خسارت برای انتقال گیرنده بعدی، شورای اسلامی شهر همدان با در نظر گرفتن کلیه موارد قانونی از جمله عدم دخالت شهرداری در اموری که در صلاحیت و اختیار وی نیست و نیز رعایت غبطه سایر شهروندان و حفظ قانون همه جانبه سایر افراد و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و با اذن قانونگذار عمل نموده و مصوبه مغایرتی با قانون ندارد، لذا اتخاذ تصمیم و صدور رای شایسته، مورد استدعاست. »

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند 18/3 صورتجلسه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 845/102/94- 28/2/1394 اعلام کرده است که:

« موضوع بند 18/3 صورتجلسه مورخ 22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان، در جلسه مورخ 23/2/1394 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد:

بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانونی خلاف موازین شرع نمی‌باشد اما از جهت مغایرت با قانون و تشخیص اینکه شورای اسلامی شهر حق قانونی برای جعل چنین مصوبه ای ندارد با آن دیوان محترم است. »

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 3/12/1395 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف- در نامه شماره 845/102/94- 28/2/1394 قائم مقام دبیر شورای نگهبان چنین آمده است که: «موضوع بند 18/3 صورتجلسه مورخ 22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان در جلسه مورخ 23/2/1394 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهاء معظم به شرح ذیل اعلام می‌گردد: بند مرقوم صرف نظر از مقررات قانونی خلاف موازین شرع نمی‌باشد اما از جهت مغایرت با قانون و تشخیص اینکه شورای اسلامی شهر حق قانونی برای جعل چنین مصوبه ای ندارد با آن دیوان محترم است.» با عنایت به نظریه مذکور و در اجرای تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری موجبی جهت ابطال بند 18/3 از بُعد شرعی وجود ندارد.»

ب- نظر به اینکه مطابق بند 24 ماده 55 قانون شهرداری مصوب سال 1334، صدور پروانه برای کلیه ساختان‌هایی که در شهر می‌شود از جمله وظایف شهرداری می‌باشد و همچنین با عنایت به اینکه تفکیک اراضی و املاک واقع در شهر بر اساس معیارها، ضوابط و مقررات مربوطه که به تصویب شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری می‌رسد صورت می‌گیرد، اخذ تعهد از مالک یا مالکین مبنی بر عدم امکان تفکیک ملک و سایر قیود مندرج در بند 18/3 صورتجلسه مورخ 22/4/1392 شورای اسلامی شهر همدان در مواردی که بر اساس حکم دیوان عدالت اداری شهرداری مکلف به صدور پروانه ساختمانی مسکونی شده است خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهر همدان است و بند 18/3 به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

مرتضی علی اشراقی - معاون قضایی دیوان عدالت اداری

منبع