شماره پرونده: 9900657 شماره دادنامه: 140009970906011090 تاریخ: 30/8/1400
شاکی: آقای سجادکریمی پاشاکی
طرف شکایت: سازمان امور اداری واستخدامی کشور
موضوع شکایت وخواسته: ابطال بند8بخشنامه شماره1358/92/200مورخ 1/8/1392جانشین معاون توسعه وسرمایه انسانی رییس جمهوروشقوق ذیل آن به دلیل مغایرت های قانونی وشرعی (مغایرت با قواعد فقهی 1-عدالت2-برابری ومساوات)
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان امور اداری و استخدامی کشور به خواسته ابطال بند 8 بخشنامه شماره 1358/92/200 مورخ 1/8/1392جانشین معاون توسعه وسرمایه انسانی رییس جمهوروشقوق ذیل آن به دلیل مغایرت های قانونی وشرعی (مغایرت با قواعد فقهی 1-عدالت2-برابری ومساوات) به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
8-در اجرای بند «ه» ماده (50) قانون برنامه پنجم توسعه، بکارگیری نیروی قرارداد کار معین (کار مشخص و یا ساعتی با رعایت تبصره ذیل ماده (32) قانون مدیریت خدمات کشوری و براساس موارد زیر انجام میشود
الف- چنانچه تعداد نیروهای قرارداد کار معین (کار مشخص و ساعتی دستگاه اجرایی تا قبل از 1390/01/01 برابر یا بیشتر از سقف مقرر قانونی موضوع تبصره ذیل ماده (32) قانون مدیریت خدمات کشوری باشد، بکارگیری نیروی قراردادی جدید یا جایگزینی نیروهای قبلی صر فا در صورت رسیدن به پآیین تر از سقف تعیین شده در قانون، در سقف اعتبارات قانونی تا 10٪ پست های سازمانی مصوب، مجاز است.
ب- چنانچه تعداد نیروهای قرارداد انجام کار معین (کار مشخص و ساعتی دستگاه اجرایی قبل از 1390/01/01 و یا بعد از آن کمتر از سقف مقرر قانونی موضوع تبصره ذیل ماده (32) قانون مذکور باشد، بکارگیری نیروی قراردادی جدید تا رسیدن به سقف 10٪ پست های سازمانی مصوب و با رعایت اعتبارات قانونی ممکن خواهد بود.
ج- بکارگیری نیروی قراردادی به جای نیروهای قراردادی خارج شده، بدون رعایت موارد (الف) و (ب) این بند مجاز نمیباشد.
د- بکارگیری نیروی قراردادی، به نسبت 10٪ پست های مصوب، برای آن دسته از واحدهای دستگاه های اجرایی (ملی و استانی)که بودجه و ذی حساب مستقل دارند محاسبه میشود و جابه جایی این میزان بین واحدها با رعایت 10٪ کل پست های سازمانی با تایید بالاترین مقام اجرایی آن دستگاه اجرایی امکان پذیر است.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکی برابر شکایت تقدیمی بند مورد اشاره را مغایر با قانون و شرع مقدس اعلام نموده بدین شرح که:
الف -عدم رعایت عدالت در جذب نیروی قراردادی:
در بند 8 این بخشنامه برخلاف موازین عدالت جذب نیروهای قراردادی منوط به ایجاد فرصت برابر وآزمون عمومی با نشر آگهی عمومی نگردیده است و شیوه جذب را بر عهده دستگاه اجرایی متبوع نهاده است و جذب نیروی قراردادی را صرفا منوط به رعایت تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری کرده است و این امررا مغایر فراز پایانی اصل 28 قانون اساسی و نیز مغایر بند 9 اصل سوم قانون اساسی و مخالف ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری اعلام کرده است اظهارداشته زیرا ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری ذیل فصل ششم این قانون یعنی ورود به خدمت، است و در ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری، اطلاق عبارت بکارگیری، اعم از استخدام موضوع ماده 45 قانون مدیریت خدمات کشوری و نیز جذب نیروی قراردادی موضوع تبصره ذیل ماده 32 این قانون میباشد چون بکارگیری هم استخدام را در بر میگیرد و هم هر نوع جذب دیگر را کما اینکه در بند 2 سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری بر عدالت
محوری در جذب تاکید شده که جذب همه نوع بکارگیری را شامل میشود لذا این مقرره علاوه بر مغایرت های قانونی یاد شده با بند 2 سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری نیز مخالف است.
ب- در قسمت الف بند 8 بخشنامه موضوع شکایت تعیین تکلیف نیروهای مازاد بر سقف تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری نشده است طرف شکایت تلویحا امکان وجود نیروهای مازاد بر سقف تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری را پذیرفته است و مقرر کرده در صورتی که نیروهای قراردادی تا1/1/90تا سقف تبصره ذیل ماده 32 یا افزون بر آن باشد، جذب نیروی قراردادی جدید منوط به رسیدن به پآیین تر از سقف این تبصره گردد این در حالی است که وفق تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری، حکمی مبنی بر امکان بکارگیری نیروی قراردادی خارج از سقف ده درصد پیش بینی نشده است فلذا طرف شکایت مکلف بود در راستای اجرای قوانین، دستگاه ها را مکلف به رعایت تعداد نیروی های قراردادی تا سقف مقرردر ماده32 قانون مدیریت خدمات کشوری نماید.
جبکارگیری نیروی قراردادی جدید موکول به رعایت قسمت الف و ب ماده 8 شده است و از آنجایی که وفق شقوق ج و د بند 8 بکارگیری نیروی قراردادی جدید صرفا موکول به رعایت شقوق الف و ب ماده در شکایت شده و در قسمت الف و ب صرفا رعایت تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری اصل قرار گرفته است لذا دستگاههای های اجرایی صرفا با رعایت این تبصره مخیر بر جذب نیروی قراردادی خواهند بود. بنابراین علی رغم تصریح ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری، ترتیبات ورودبه خدمت را مبتنی بر سلایق مدیریتی مینماید که این موضوع دقیقا با مغایرت های قانونی و شرعی مصرح در بند الف این شکایت میباشد.
د- جذب نیروی قراردادی در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 743 مورخ 9 آبان 1396 بر عدم وجود رقابت و شرکت در آزمون نیروهای قراردادی دستگاه های اجرایی تاکید نموده است
از آنجایی که کارکنان قراردادی بدون رقابت و شرکت در آزمون استخدامی در دستگاههای اجرایی به کارگیری میشوند................" این موضوع خود نشان می دهد که رویه در جذب نیروی قراردادی مبتنی بر سلایق مدیریتی است و جذب نیروی قراردادی را منوط به رعایت ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری ندانسته است فلذا از آنجایی که اصل 28 قانون اساسی، تفاوتی میان استخدام(رسمی و پیمانی) و نیز نیروی قراردادی قائل نشده است و هرگونه بکارگیری را منوط به رعایت شرایط مساوی دانسته و از سویی نیز رفع تبعیضات ناروا از وظایف جمهوری اسلامی ایران در بند 9 اصل سوم قانون اساسی دانسته شده است، بنابراین در جذب نیروی قراردادی نیز رعایت ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری الزامی بوده که همان بکارگیری از طریق آزمون عمومی با نشر آگهی عمومی است.
لذا از آنجایی که شاکی اعلام
داشته در بند 8 و شقوق ذیل آن از بخشنامه موضوع شکایت بدون توجه به ترتیبات عدالت محور و برگزاری آزمون عمومی با نشر آگهی عمومی، صرفا جذب نیروی قراردادی را با رعایت موضوع تبصره ذیل ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری مجاز دانسته شده است، بنابراین، سلایق مدیریتی را حاکم بر موازین قانونی و شرعی و ترتیبات عادلانه ورود به خدمت دانسته که در جمیع جهات مغایر اصل 28 قانون اساسی و بند 9 اصل سوم قانون اساسی و ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری و بند 2 از سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مقام معظم رهبری و نیز مغایر قواعد فقهی: 1- عدالت، 2 -برابری و مساوات میباشد.
از سوی سازمان طرف شکایت (سازمان امور اداری واستخدامی کشور) علی رغم ابلاغ دادخواست و ضمایم پاسخی واصل نشده است.توسط دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری ازجهت مغایرت موضوع شکایت با شرع مراتب از شورای محترم نگهبان استعلام که برابر پاسخ شماره 27282/102مورخ 2/6/1400بند مورد شکایت خلاف شرع شناخته نشده است.
نظرتهیه کننده گزارش:
هرچند که مقرره موضوع شکایت مغایر با شرع شناخته نشده است لکن با توجه به آرا شماه 743-9/8/1396و2163الی2164-21/12/1397هیات عمومی دیوان عدالت اداری تاییدیه سازمان امور اداری واستخدامی کشورازجمله شرایط لازم جهت استخدام نیروهای موضوع ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری بوده وقانونگذار در ماده 44 همان قانون به نحو مطلق بکارگیری افراد در دستگاههای اجرایی را پس از پذیرفته شدن درامتحان عمومی که به طور عمومی نشر آگهی میگرددونیز امتحان یامسابقه تخصصی امکان پذیر دانسته است بنابر این بند 8 بخشنامه موضوع شکایت مغایر مقررات ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری بوده وعقیده به ابطال آن را دارم./.
تهیه کننده گزارش:
صمد بشارتی فر
پرونده شماره ه- ع/9900657 مبنی بر درخواست ابطال بند 8 بخشنامه شماره 13598/92/200 (مورخ 1/8/1392 جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیسجمهور)، در جلسه مورخ 10/8/1400 هیات تخصصی استخدامی مورد رسیدگی قرار گرفت و اعضا به شرح ذیل اقدام به صدور رای نمودند:
رای هیات تخصصی استخدامی
نظر به اینکه اولاً بند 8 بخشنامه مورد شکایت، در راستای اجرای بند «ه-» ماده 50 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب 25/10/1389) صادر شده و در خصوص میزان و درصد پستهای سازمانی مجاز جهت بکارگیری اشخاص به صورت ساعتی یا کار معین مندرج در تبصره ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری (مصوب 8/7/1386) که بیان میدارد «دستگاههای اجرایی میتوانند در شرایط خاص با تایید سازمان تا ده درصد (10%) پستهای سازمانی مصوب، بدون تعهد استخدامی و در سقف اعتبارات مصوب، افرادی را به صورت ساعتی یا کار معین برای حداکثر یک سال به کار گیرند» بوده و در مقام بیان تمامی شرایط لازم برای بکارگیری به صورت ساعتی یا کار معین -از جمله الزام به برگزاری آزمون- نمیباشد و در این خصوص حکمی را بیان ننموده است، بنابراین با مواد قانونی که سایر شرایط لازم برای بکارگیری در دستگاههای اجرایی را بیان نمودهاند، از جمله ماده 44 قانون مدیریت خدمات کشوری که بکارگیری افراد در دستگاههای اجرایی را الزاماً پس از پذیرفته شدن در امتحان عمومی و امتحان یا مسابقه تخصصی امکانپذیر اعلام کرده، مغایرتی ندارد.
ثانیاً بر اساس نظریه شورای محترم نگهبان به شماره 27282/102 (مورخ 2/6/1400) که در خصوص مصوبه مورد شکایت بیان داشته «بند مورد شکایت، خلاف شرع شناخته نشد»، علیهذا مصوبه معترضعنه مطابق نظر شورای مذکور، مغایر با شرع تشخیص داده نشده است.
بنا به مراتب فوق، بند 8 بخشنامه شماره 13598/92/200 (مورخ 1/8/1392 جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیسجمهور)، بر اساس رای اکثریت اعضای هیات تخصصی استخدامی، مغایر با قوانین و شرع و خارج از حدود اختیارات مقام تصویبکننده نبوده و قابل ابطال تشخیص نمیگردد. این رای به استناد بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب 1392) ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
علی اکابری
رئیس هیات تخصصی استخدامی دیوان عدالت اداری
مستندات پرونده:
-بند9اصل سوم قانون اساسی:
- رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه، در تمامزمینههای مادی و معنوی.
-اصل بیست و هشتم قانون اساسی:
- هر کس حق دارد شغلی را که بدان مایل است ومخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست برگزیند. دولت موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون برایهمه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید.
-مواد32،44و45 قانون مدیریت خدمات کشوری:
ماده 32 - هر یک از کارمندان دستگاه های اجرایی، متصدی یکی از پستهای سازمانی خواهند بود و هرگونه به کارگیری افراد و پرداخت حقوق بدون داشتن پست سازمانی مصوب پس از یک سال از ابلاغ این قانون ممنوع است.
تبصره - دستگاه های اجرایی میتوانند در شرایط خاص با تایید سازمان تا ده درصد (10%) پستهای سازمانی مصوب، بدون تعهد استخدامی و در سقف اعتبارات مصوب افرادی را به صورت ساعتی یا کار معین برای حداکثر یک سال به کار گیرند.
ماده 44 - به کارگیری افراد در دستگاه های اجرایی پس از پذیرفته شدن در امتحان عمومی که به طور عمومی نشر آگهی میگردد و نیز امتحان یا مسابقه تخصصی امکان پذیر است. دستورالعمل مربوط به نحوه برگزاری امتحان عمومی و تخصصی به تصویب شورای توسعه مدیریت میرسد. شورای توسعه مدیریت مکلف است برای جذب داوطلبان بومی شهرستانی به استثنای شهر تهران و مراکز استان ها اولویت قائل شود. منظور از بومی شهرستان، متولد یا ساکن با سابقه حداقل ده سال سکونت در همان شهرستان میباشد. (اصلاحی 1399/06/16)
فصل هفتم - استخدام
ماده 45 - از تاریخ تصویب این قانون، استخدام در دستگاه های اجرایی به دو روش ذیل انجام می پذیرد:
الف - استخدام رسمی برای تصدی پست های ثابت در مشاغل حاکمیتی.
ب - استخدام پیمانی برای تصدی پستهای سازمانی و برای مدت معین.
تبصره 1 - کارمندانی که به موجب قوانین مورد عمل به استخدام رسمی درآمده اند با رعایت مقررات این قانون به صورت استخدام رسمی ادامه خواهند داد.
تبصره 2 - مشاغل موضوع بند (الف) این ماده با توجه به ویژگی های مذکور در ماده (8) این قانون بنا به پیشنهاد سازمان به تصویب هیات وزیران میرسد.
تبصره 3 - سن کارمند پیمانی در انتهای مدت قرارداد استخدام نباید از شصت و پنج سال و برای مشاغل تخصصی از هفتاد سال تجاوز کند.
تبصره 4 - تعیین محل خدمت و شغل مورد تصدی کارمندان پیمانی در پیمان نامه مشخص میگردد و در مورد کارمندان رسمی به عهده دستگاه اجرایی ذی ربط میباشد.
-بند2سیاست های کلی نظام اداری ابلاغی مورخ 14/1/1389مقام معظم رهبری
عدالت محوری در جذب، تداوم خدمت و ارتقای منابع انسانی.
-رای شماره9610090905800743مورخ 9/8/1396 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
از آنجایی که کارکنان قراردادی بدون رقابت و شرکت در آزمون استخدامی در دستگاههای اجرایی به کارگیری میشوند و اعطای امتیاز فوق العاده به آنان در هر یک از حیطه های امتحان مشترک و مصاحبه استخدامی با اصول رقابت پذیری، برابری فرصتها و شایسته گزینی مصرح در مواد 41 و 44 قانون مدیریت خدمات کشوری مغایر است و مبنا و توجیه قانونی ندارد، بنابراین ماده 28 بخشنامه شماره 9757؍93؍200-19؍7؍1393 معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس جمهور به لحاظ مغایرت با مواد 41 و 44 قانون مدیریت خدمات کشوری مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال میشود.
-رای شماره9709970905812163مورخ 21/12/1397 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
الف:تعارض بین آراء محرز است.
ب: با توجه به اینکه اولاً: به کارگیری افراد به صورت قراردادی از سوی دستگاه های اجرایی مطابق تبصره ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری با رعایت شرایطی از جمله تایید سازمان (سازمان اداری و استخدامی کشور) حداکثر تا 10 درصد پستهای سازمانی، بدون تعهد استخدامی و در سقف اعتبارات مصوب مجاز شناخته شده است. ثانیاً: حکم مقرر در ماده 17 قانون مدیریت خدمات کشوری مبین واگذاری و برون سپاری کارهای حجمی دستگاه های اجرایی است و افرادی که در اجرای حکم این ماده به عنوان نیروی شرکت های طرف قرارداد با دستگاه های اجرایی به ارائه خدمت در دستگاه های اجرایی می پردازند، مطابق ماده 18 قانون مذکور کارکنان تحت پوشش کارفرمای غیر دولتی قرار می گیرند و دستگاه های اجرایی هیچ گونه تعهد و یا مسئولیتی در قبال این کارکنان ندارند و ماده 47 قانون مذکور نیز تصریح دارد به اینکه: « به کارگیری کارمندان شرکت ها و موسسات غیر دولتی برای انجام تمام یا بخشی از وظایف و اختیارات پستهای سازمانی دستگاه های اجرایی تحت هر عنوان ممنوع میباشد و استفاده از خدمات کارمندان این گونه شرکت ها و موسسات صرفاً بر اساس ماده 17 این قانون امکان پذیر است.» بنابراین صرف نیاز دستگاه اجرایی یا به کارگیری نیروهای شرکتی در مشاغل اداری و پستهای سازمانی در دستگاه های اجرایی هیچ گونه حق مکتسب یا مجوزی برای تبدیل وضعیت نیروهای شرکتی به قراردادی در دستگاه اجرایی به وجود نمی آورد و انعقاد قرارداد کار معین با اشخاص در دستگاه های اجرایی مستلزم رعایت قیود تبصره ماده 32 قانون مدیریت خدمات کشوری میباشد و رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 849 الی 874-14؍11؍1392 نیز موید همین امر است. در نتیجه آراء صادر شده مبنی بر رد شکایت به شرح مندرج در گردش کار که متضمن این معنی است صحیح و موافق مقررات است. این رای به استناد بند 2 ماده 12 و ماده 89 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است./
-رای شماره9909970905811971مورخ 2/12/1399 هیات عمومی دیوان عدالت اداری
ب: با توجه به اینکه به موجب بند 9 اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه های مادی و معنوی از جمله وظایفی است که دولت برای تحقق آن باید همه امکانات خود را به کار برد و در اصل 28 قانون اساسی مقرر شده: «دولت موظف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون، برای همه افراد امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید.» و متاثر از این اصول، ماده 41 قانون مدیریت خدمات کشوری اصل کلی در استخدام و ورود به خدمت دولتی را بدین گونه مقرر کرده است که: «ورود به خدمت و تعیین صلاحیت استخدامی افرادی که داوطلب استخدام در دستگاه های اجرایی میباشند، بر اساس مجوزهای صادره، تشکیلات مصوب و رعایت مراتب شایستگی و برابری فرصتها انجام میشود.» و هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز در رای شماره 743-9؍8؍1396، ماده 28 بخشنامه شماره 9757؍93؍200-19؍7؍1393 جانشین معاون توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس جمهور مبنی بر «به نمرات مکتسبه کارکنان قراردادی که دارای شماره شناسه میباشند به ازای هر سال سابقه خدمت در هر یک از دستگاههای اجرایی، دو درصد و حداکثر تا بیست درصد نمره کل، در هر یک از حیطه های امتحان مشترک و مصاحبه استخدامی آنان اضافه خواهد شد.» را مغایر قانون تشخیص و ابطال کرده است، بنابراین هر چند دانشگاهها به موجب ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مجاز شده اند، بدون رعایت قوانین و مقررات عمومی حاکم بر دستگاههای دولتی از جمله قانون مدیریت خدمات کشوری و فقط در چارچوب مصوبات و آییننامه های مالی، معاملاتی، اداری، استخدامی و تشکیلاتی مصوب هیات امناءکه حسب مورد به تایید وزیران علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی میرسد عمل نمایند، لیکن این امر نافی رعایت اصول و قواعد کلی و اساسی در اتخاذ تصمیمات هیات امناء نیست و هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز پیشتر طی دادنامه شماره 2082 الی 2086-30؍11؍1397 چنین قیدی را در آگهی آزمون وزارت بهداشت در سال 1396 ابطال کرده است. بنابراین به جهات مذکور و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مقرره مورد شکایت ابطال میشود. با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته و تسری مقرره ابطال شده به زمان تصویب آن موافقت نشد. /