رای شماره 1554/2 مورخ 1397/07/24 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 2/1554

تاریخ دادنامه: 1397/07/24

شماره پرونده: 96/1444

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: خانم نرگس خاتون اسحاقیان با وکالت آقای محمد امیری اول

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دویست و شصت و هشتمین جلسه شورای اسلامی شهر سبزوار ابلاغی به شماره 2062/2-1389/11/10 و مصوبه شماره 46603-1392/07/16 شورای اسلامی شهر سبزوار

گردش کار: آقای محمد امیری اول به وکالت از خانم نرگس خاتون اسحاقیان به موجب دادخواستی ابطال مصوبات شماره 2062/2-1389/11/10 و مصوبه شماره 46603-1392/07/16 شورای اسلامی شهر سبزوار در خصوص اخذ هزینه توافق را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام، احتراماً اینجانب محمد امیری اول به وکالت از خانم نرگس خاتون اسحاقیان به استحضار می رسانم موکل یک طبقه از یک دستگاه آپارتمان 5 طبقه دارای پلاک ثبیت 19697 مفروز از 18001 از 1 اصلی سبزوار را از مالکین آقای ناصر وحدت و علی محمد اکرمی و فاطمه قویدل خریداری نموده است و بعد از ساخت و تکمیل بنا فروشندگان که مالک رسمی کل آپارتمان بوده اند در طبقه همکف آپارتمان که منطقه مسکونی می‌باشد اقدام به استفاده تجاری نموده‌اند که شهرداری سبزوار از طریق کمیسیون ماده 100 حکم به تعطیلی محل مذکور صادر نموده اما در ادامه شهرداری بر اساس مصوبه شماره 2062/2-1389/11/10 شورای شهر سبزوار با مالکین توافق نموده و با اخذ جریمه ای در حدود 75 میلیون تومان، برای مالکین پروانه تجاری صادر نموده است با توجه به اینکه در بند 24 ماده 55 قانون شهرداریها به صراحت شهرداری را مکلف نموده که اگر برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری محل کسب یا تجارت دائر شود، اقدام به تعطیل محل کسب نماید و در قانون مذکور به هیچ وجه اجازه توافق بین شهرداری و مالک داده نشده است و چون شهرداری حق نداشته برخلاف بند 24 ماده 55 توافقی با مالک بنماید متاسفانه شورای شهر سبزوار با تصویب مصوبه ای خلاف قانون، دست شهرداری را برای توافق با مالکین باز گذاشته است در حالی که این مصوبه شورای شهر مخالف قانون شهرداری و نقشه جامع شهر می‌باشد که حدود 50 سال قبل تصویب شده است.

در تایید ادعای اینجانب می توان به آرای 354 الی 358- 1380/11/14 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و نظریات متعدد صادره توسط اداره حقوقی شهرداری استناد نمود از جمله در نظریه شماره 4472/7-1388/07/21 اداره حقوقی شهرداری تصریح شده که طبق تبصره 24 ماده 55 قانون شهرداری، استفاده تجاری از ملک با کاربری مسکونی ممنوع بوده و تخلف محسوب می‌شود و در نظریه 4177/7-1389/07/13 و 7302/7-1389/11/25 اداره حقوقی شهرداری آمده که در صورتی که پس از اجرای رای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مبنی بر تعطیلی محل کسب کسی عالماً از محل مزبور برای کسب استفاده کند طبق تبصره ذیل بند 24 ماده 44 قانون شهرداری اقدام مذکور جرم محسوب و مشمول مجازات مقرر در این تبصره است. در نظریه 9043/7-1382/10/29 اداره حقوقی شهرداری چنین آمده که تغییر کاربری ساختمانی از مسکونی به تجاری یا اداری با عنایت به تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری قابل طرح در کمیسیون ماده 100 بوده و کمیسیون فقط حق تعطیل و اعاده به وضع مندرج در پروانه ساختمانی دارد.

بنا به مراتب مذکور مصوبات مورد اعتراض که توسط شورای شهر سبزوار تصویب شده است، قانونی نبوده و شورای شهر نمی تواند مصوبه ای بر خلاف قانون شهرداری و آراء دیوان عدالت اداری تصویب نماید تقاضای رسیدگی و ابطال مصوبات مذکور را دارم. "

متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است:

الف- مصوبه شماره 2062/2-1389/11/10:

" شهرداری محترم سبزوار

سلام علیکم

با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد: احتراماً پیرو نامه شماره 3210-1387/02/12 به استحضار می رساند:

شورا در دویست و شصت و هشتمین جلسه خود با اصلاح مصوبه مذکور و اجرای آن طبق فرمول ذیل موافقت نمود:

هزینه توافق= 20% الی 30% از کلیه عوارضات اخذ شده در یک توافق به جز کمیسیون ماده 100 و جرایم کسری پارکینگ.

ضمناً پیشنهاد می‌شود 3% از کل هزینه توافق اخذ شده در اختیار شهرداری مرکز و شهرداری مناطقی که توافق صورت گرفته جهت تشویق همکاران و مدیران مناطق با تقسیم بندی ذیل باشد:

3 درصد= 1% دو مدیر مرکز، 1% مدیر منطقه ای که توافق صورت گرفته، 1% تشویق همکاران شهرداری منطقه ای که توافق صورت گرفته- رئیس شورای اسلامی شهر سبزوار "

ب- مصوبه شماره 46603-1392/07/16:

" شهرداری محترم سبزوار

احتراماً بازگشت به نامه شماره 42339-1392/06/30 به استحضار می رساند: شورا در هشتمین جلسه خود با اصلاح مصوبه شماره 2062 [2062/2]-1389/11/10 مبنی بر اخذ هزینه توافق ازکلیه عوارضات اخذ شده (شامل کلیه توافقات از جمله تبدیل به تجاری- فروش بنای مازاد بر تراکم- حذف طرح - تفکیک و..) در یک توافق به جز کمیسیون ماده 100 و جرایم کسری پارکینگ به میزان حداقل 20% و حداکثر 30% با تشخیص شهردار با رعایت مقررات مالی و حقوقی شهرداری موافقت نمود. ضمناً مصوبه مذکور در یکصد و پنجاه و دومین جلسه کمیته انطباق فرمانداری شهرستان سبزوار مورد تایید قرار گرفته است."

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر سبزوار به موجب لایحه شماره 95432-1396/11/28 توضیح داده است که:

" مدیر محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد: احتراماً در پاسخ به شکایت خانم نرگس خاتون اسحاقیان موضوع پرونده کلاسه 9601444 مبنی بر درخواست ابطال مصوبه های 2062-1389/11/10 و 46604-1392/07/16 [2062/2-1389/11/10 و 46603-1392/07/16] شورای اسلامی شهر سبزوار به استحضار می رساند:

1- همان گونه که مستحضرید مطابق ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تنظیم و تصویب نقشه تفصیلی و تغییر کاربری اراضی و املاک واقع در محدوده شهرها با رعایت شرایط و ضوابط قانونی به عهده کمیسیون موضوع ماده 5 قانون فوق الذکر می‌باشد و شورای اسلامی شهر صلاحیتی در خصوص تغییر کاربری اراضی و املاک و وضع ضوابط قاعده در این خصوص را ندارد.

2- در خصوص مصوبات استنادی که شاکی به آنها استناد و تقاضای ابطال آنها را داشته که به پیوست دادخواست ایشان تقدیم شده است به عرض می رساند با مشاهد متن این مصوبه ملاحظه می فرمایید که این مکاتبات ارتباطی به تغییر کاربری نداشته است و صرفاً به اخذ هزینه توافق از کلیه عوارضات اخذ شده اشاره دارد و متن دادخواست شاکی نیز دلالتی بر ابطال این مصوبه ندارد.

3- در پرونده مطروحه مالک اولیه متقاضی استفاده تجاری در طبقه همکف ملک خود بوده و شهرداری اقدام به تنظیم توافقنامه شماره 26533/2-1394/04/24 نموده است و در بندهای 5، 6 و 7 توافقنامه مذکور صراحتاً قید گردیده است که اجازه بهره برداری تجاری صرفاً جهت اعیان ملک به مساحت 200 مترمربع در همکف بوده و مشمول عرصه نمی گردد و صرفاً تا نوسازی آینده ملک دارای اعتبار است و چنانچه اشخاص حقیقی و حقوقی نسبت به ساخت و ساز در پلاک موضوع توافقنامه ادعایی داشته باشند به عهده مالک می‌باشد و شهرداری مسئولیتی در برابر ادعاهای احتمالی ندارد. همچنین در بند 10 توافقنامه مذکور مالک متعهد گردیده است که مسئول پاسخ گویی به سایر مالکین مشاعی می‌باشد لذا شهرداری اصراری به اخذ هزینه در این خصوص ندارد و شهرداری پس از بررسی درخواست مالک و موافقت با این درخواست اجازه بهره برداری صرفاً از اعیانی ملک به نحو موقت به مالک اعطا می‌نماید و به هیچ وجه شامل عرصه ملک نمی شود.

4- شاکی مالک یک واحد از آپارتمان مذکور بوده و توافق شهرداری خللی در مالکیت و یا کاهش میزان استفاده ایشان از مشاعات ساختمان نمی کند و مالک طبقه همکف نیز بر اساس قانون تملک آپارتمانها به همان میزانی که سایر مالکین آپارتمانها برخوردار است از مشاعات ساختمان برخوردار می‌باشد و امتیاز اضافه ای در این خصوص ندارد و اگر مالکین نسبت به این موضوع شاکی می‌باشند می باید بر اساس قانون تملک آپارتمانها دعوای خود را در دادگاه حقوقی مطرح نماید و نه دیوان عدالت اداری، لذا با عنایت به مراتب فوق الذکر تقاضای صدور رای به رد دعوای خواهان را دارد."

در خصوص خواسته دیگر شاکی مبنی بر تقاضای ابطال مصوبه شماره 46603-1392/07/16 شورای اسلامی شهر سبزوار، نظر به اینکه هیات عمومی دیوان عدالت اداری پیشتر به موجب دادنامه شماره 1307-1397/05/09 مصوبه فوق الذکر را ابطال کرده است، در اجرای ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 قرار رد شکایت به شماره دادنامه 1554-1397/07/10 صادر شد.

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/07/24 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

با توجه به اینکه در رای شماره 1307-1397/05/09 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه شماره 46603-1392/07/16 شورای اسلامی شهر سبزوار ابطال شده و مصوبه مذکور در مقام اصلاح مصوبه شماره 2066/2-1389/11/10 شورای مذکور بوده، بنابراین با استدلال مصرح در رای مذکور، مصوبه شماره 2062/2-1389/11/10 شورای اسلامی شهر سبزوار مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی تصویب شده و مستند به بند 1 ماده 12 ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

محمدکاظم بهرامیرئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

منبع