بسمه تعالی
هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: ه- ت/ 0200541 شماره دادنامه سیلور: 140331390000825616 تاریخ: 1403/04/10
شاکی: شرکت مان دژ سازه
طرف شکایت: سازمان برنامه و بودجه کشور
موضوع شکایت و خواسته: 1. ابطال بخشنامه شماره 566539/99 مورخ 23/10/99 موضوع دستورالعمل نحوه جبران آثار ناشی از افزایش قیمت نرخ ارز در پیمان های ریالی فاقد تعدیل به دلیل بی عدالتی و تبعیض در صدور بخشنامه فوق
--
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان برنامه و بودجه کشور به خواسته فوق الذکر به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
به استناد نظام فنی اجرایی کشور و ماده 23 قانون برنامه و بودجه و ماده 34 قانون احکام دایمی برنامه های توسعه ای کشور، این دستورالعمل که به تصویب شورای عالی فنی کشور رسیده است، به منظور جبران آثار ناشی از افزایش قیمت ارز در پیمانهایی که دارای پنج شرط شمول دستورالعمل باشند از نوع گروه اول (لازم الاجرا) در 9 صفحه ابلاغ میگردد تا کارفرمایان مربوط ضوابط این دستورالعمل را به کارکردهای 1399/01/01 تا 1400/12/29 اعمال و در چارچوب ضوابط پرداخت نمایند.
شرایط شمول دستور العمل به شرح زیر است:
1 - موضوع پیمان، طرحها و پروژه های مربوط به مدیریت، پدیدآوری و بهره برداری طرح ها و پروژه های سرمایه گذاری کشور باشد.
2- دستگاه های موضوع ماده 222 قانون برنامه پنجم توسعه و همچنین سایر اشخاص حقوقی که تمام یا قسمتی از اعتبارات آنها از محل وجوه عمومی (ماده 13 قانون محاسبات عمومی کشور) تامین میگردد، در مصرف اعتبارات مذکور ملزم به رعایت این دستورالعمل میباشند.
تبصره: کلیه اشخاص حقوقی که جزء کارفرمایان مشمول این بند نمیباشند، در صورت ابلاغ مقام دارای اختیار امکان استفاده از ضوابط این دستورالعمل را خواهند داشت.
3- مبلغ پیمان ریالی و یا ریالی ارزی باشد.
تبصره: در صورتی که پیمان ریالی ارزی باشد صرفا بخش ریالی پیمان میتواند مشمول استفاده از این دستورالعمل قرار گیرد.
4- پیمان فاقد هرگونه تعدیل نرخ و یا ما به التفاوت به جز مواد 5، 7، 10) باشد.
5- آخرین مهلت ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکار برای پیمان منعقده از 1397/04/31 تا 1399/03/31 باشد.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
شاکی در دادخواست خود آورده است: همانطور که قضات محترم دیوان استحضار دارند ماده تعدیل در قراردادها به جهت جبران اثرات ناشی از تورم منظور میگردد. در آن دسته از قراردادها که ماده تعدیل در آنها نافذ نیست پیمانکار با توجه به اینکه از شرایط آینده اقتصاد کشور اطلاعی ندارد و و جهل به آینده همواره وجود دارد با استناد به برنامه های 5 ساله توسعه کشور اقدام به پیشنهاد قیمت می نماید. تورم پیش بینی شده در قوانین برنامه در مواردی که افزایش نرخ ارز بسیار فاحش باشد و تورم ناشی از آن از درصد پیش بینی شده فراتر رود دولت از طریق سازمان برنامه و بودجه اقدام به ابلاغ بخشنامه هایی تحت عنوان بخشنامه های جبران نوسانات نرخ ارز مینماید و این موضوع در سالهای 1391 الی 1395 و 1297 الی 1200 مسبوق به سابقه است لیکن متاسفانه در بخشنامه شماره 566539 مورخ 1396/10/23 (موضوع دستور العمل نحوه جبران آثار ناشی از افزایشی قیمت نرخ ارز در پیمان های ریالی فاقد تعدیل در متن بخشنامه جمله ای به این مضمون قید گردیده است. کارفرمایان ضوابط این دستور العمل را به کار کردهای 1399/01/01 الی 1200/12/29 اصال و در چارچوب ضوابط پرداخت نمایند. به عبارت ساده تر در قراردادهایی که در بازه زمانی 31/2/97 تا 31/3/99 منعقد شده اند و حدفاصل 15/97 تا 19/2/12 کوپلار از 5000 تومان تا 20000 تومان نوسان داشته است. عملیات اجرایی انجام داده اند. به عملیات انجام شده هیچگونه جبران نوع ارزی تعلق میگیرد و از بخشنامه مذکور چنین منصور میشود که نرخ ارز از 1397/04/20 الی 1398/12/28 ثابت بوده و به یکباره از روز اول سال 1399 جهش 100 درصدی یافته است؟ در حالی که افزایش قابل توجه نرخ ارز در سالهای 97 و 98 اظهر من الشمس است و با درصد پیش بینی شده در قانون برنامه ششم توسعه نرخ تورم 8/8 درصد سالانه مغایرت فاحشی دارد پیوست (2) آنچه مسلم است بخشنامه مذکور با واقعیت تناقض آشکار دارد و درج این محدودیت زمانی در بخشنامه مذکور، مصداق کامل بی عدالتی است و این شرکت از بابت این بخشنامه در قرارداد شماره 21684/212 ماینلی (18-F) به طرفیت شرکت آب و فاضلاب شیراز (زیر مجموعه وزارت نیرو) زبان قابل توجهی نموده و مجبور به اخراج بخشی از پرسنل فعال خود گردیده است. این شرکت در این خصوص مکاتبات بسیاری با سازمان مدیریت و برنامه زیری و وزارت نیرو و معاونت محترم اول ریاست جمهوری نموده است (پیوست (2) که منتج به صدور نامه شماره 120695 مورخ 1400/11/09 معاونت محترم رییس جمهور گردید (پیوست (2) علیرغم پیگیری های مکرر و طولانی تماما بی پاسخ میشده است و این شرکت دادخواهی خود را نزد دیوان محترم عدالت اداری آورده است.
لذا از آن دیوان محترم که ناظر بر اجرای عدالت در بخشنامه ها و آرای صادره از طرف دولت میباشد تقاضا دارند در راستای اجرای عدالت و میلیاس قاعده فقهی لاضرر و الاضرار فی الاسلام حکم بر ابطال بخشنامه فوق الذکر و الزام سازمان مدیریت برنامه و بودجه به صدور به ماه جایگزین فرمایند.
شاکی در لایحه رفع نقص صادره در مورد علل ابطال مقرره چنین نوشته است که:
احتراماً بازگشت به ابلاغیه 1201131100009161239 ابلاغ شده به تاریخ 1401/11/20 موضوع رفع نقص در پرونده 131121920001113712 در خصوص دادخواست بی عدالتی و تبعیض است. تمال بخشنامه شماره 506539 مورخ 1399/10/23 صادره از سوی سازمان برنامه و بودجه کشور و در مهلت قانونی به استحضار می رساند بخشنامه مذکور مصداق کامل بی عبارت دیگر بخشنامه مذکور قراردادهایی را که بعد از 1397/02/31 منعقد شده اند و در طول سالهای 97 و 98 با افزایش قابل توجه نرخ ارز) کار کرده اند را نادیده گرفته است. در حالی که دیگر قراردادهای فاقد تعدیل مشمول جبران نرخ ارز گردیده اند و این تبعیض و بی عدالتی زبان قابل توجهی به این شرکت وارد نموده است. زیرا این شرکت در طول سالهای 97 و 98 عملیات عمرانی را به قیمتهای مرداد 97 انجام داده و هیچگونه مابه التفاوت با جبران نرخ ارزی دریافت نموده است. نا دیلا موارد مرتبط با بی عدالتی و تبعیض از دو بعد شرعی و قانونی تقدیم حضور میگردد.
بعد شرعی (قاعده عدالت)
الف- ایه شریعه إن الله یامر بالعدل والإحسان
ب - آیه شریفه یا ایها الدین اسوا کونوا قوامین الله شهداء بالقسط ولا یحرمنکم شان قوم علی الا تعدلوا اعدلوا هو اقرب الثقوی - در این آیه دو بار به عدالت امر شده و معنای آیه مطلق است و شامل عدالت فردی و اجتماعی میشود و نیز می توان به آیات دیگری مانند آیه هشتم سوره مانده، یکصد و سی و پنج سوره نسان یازدهم شوری و ایه نهم سوره محل اشاره کرد.
روایت کلینی از جلبی از امام صادق العدل احلی من الماء یصیبه العمان، ما اوسع المثل إذا عمل فیه وإن قل - عمالت ورزیدن در میان مردم شیرین تر از آبی است. که نشته کسی به آن برسد. چه قدر گسترده است عدالت ورزی در هرکاری هر چند اندک باشد. از امام صادق روایت کرده القوا الله و العدلوا فالکم المینون علی قوم لا یقدلون از خدا بترسید و به عدالت عمل کنید زیرا شما از قومی که به عدالت عمل نمی کنند عیب جویی می کنید (علامه مجلسی)
قواعد فقهی - مساوات الناس فی حقوق الامه - مساوات المکلفین فی قوانین الشریعه - مساوات المومین فی حرمه ممکنهم و فروجهم و اموالهم: وجوب ره المعالم فی حق الناس الامام حسینی و اندیشه حکومت اسلامی کنگره اسلامی جلدی امام حسینیه وظایف و اختیارات و اندیشه حکومت اسلامی، 1378ش) شارع در تمام احکام دین اسلام چه در عبارات چه در معاملات جنبه فردی و اجتماعی را رعایت کرده و هیچ حکمی را عالمانه تشریح نکرده است زیرا علم منتفی عدل و حکمت الهی است. وجود قواعد فقهی مانند " الامر و الاضرار فی الاسلام و نیز قاعده مسرو هرچه شاهد این مطلب و هی حکم ضرری و خرجی است زیرا حکم ضرری و مرجی خلاف عدل است. قرآن می فرماید قل ان ربی امر بالقسط اسلام دین عدل و از جانب خداوند عادل و حکیم نازل شده است و عدالت در تشریع قوانین و احکام آن رعایت شده و به هیچ کسی ظلم نمی کنند. دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزله قاعده ای در فقه و حقوق اسلامی این است که بدیهی ترین موضوع که حسین عقلی دارم عدل و انصافه است و براساس قاعده ملازمه کلما حکم به العقل حکم به الشرع وجوب شرعی آن هم اثبات من میشود.
بعد قانونی: ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام هزینه های مادی و معنوی از وظایف دولت
بنابر بند و اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رفع تبعیضات باروا و جمهوری اسلامی ایران است و سازمان برنامه و بودجه کشور نیز الزاماً میبایست به این اصل قانون اساسی پایبند باشد. رای دیوان محترم عدالت اداری مندرج در روزنامه رسمی کشور در مورد مشابهی که منتج به ابطال بخشنامه صادره گردیده است تقدیم حضور میگردد. به شماره دادنامه 11786 مورخ 6/9/97
خلاصه مدافعات طرف شکایت:
احتراماً، بازگشت به نامه شماره 130131100007311318 مورخ 1401/09/22 شماره پرونده 140131920001113712) شماره بایگانی (0106206) مبنی بر «شکایت شرکت مان در سازه در خصوص ابطال بخشنامه شماره 99/566539 مورخ 23/10/99 دستورالعمل نحوه جبران آثار ناشی از افزایش قیمت ارز در پیمانهای ریالی فاقد تعدیل، ضمن ارسال نظریه کارشناس فنی موارد زیر به استحضار میرسد. افزایش قیمت ارز در دوره های فاقد جهش به صورت معمول قابلیت پیش بینی و لحاظ نمودن در پیشنهاد قیمت پیمانکار را دارد. از این رو بخشنامه نحوه جبران آثار ناشی از افزایش قیمت ارز در پیمانهای ریالی فاقد تعدیل به شماره 99/566539 مورخ 1399/10/23و بخشنامه های مشابه صرفا برای بازه های زمانی که افزایش ناگهانی و غیر قابل پیش بینی در نرخ ارز وجود داشته است تدوین شده و قابل اعمال میباشد. مفاد این بخشنامه ها بعد از طرح و بررسی در کارگروه تدوین در سازمان به شورای محترم عالی فنی کشور ارایه و بعد از تصویب توسط ریاست محترم سازمان ابلاغ گردیده است. برای مثال برای افزایش غیر قابل پیش بینی نرخ ارز) پیک (ارزی در سالهای 1397 و 1399 دستور العملهای جبرانی به شرح زیر تدوین و ابلاغ گردیده اند.
در سال 1397 برای معاملاتی که آخرین روز مهلت ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکار از 1391/05/01 تا 1397/01/01 است با ابلاغ بخشنامه های نوبت دوم (شماره 701059/97 مورخ 1397/12/15 - 135585/98 مورخ 1397/02/20 - 330220/99 مورخ 1399/06/26 و 268309/1301 مورخ (1401/06/01 افزایش نرخ ارز در قراردادهای فاقد تعدیل جبران و به کارکردهای پس از 1396/10/01 تا 1402/12/29 قابل اعمال است. در سال 1399) برای معاملاتی که آخرین روز مهلت ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکار از 1397/03/31 تا 1399/03/31 است با ابلاغ بخشنامه های نوبت سوم شماره 566539/99 مورخ 1399/10/23 و 268309/1301 مورخ 1401/06/01) افزایش نرخ ارز در قراردادهای فاقد تعدیل جبران به کارکردهای پس از 1399/01/01 تا 1402/12/29 قابل اعمال است.
دوره کار کرد بخشنامه های یاد شده بر مبنای عوامل مختلفی همچون شرایط و قیمت روز ارز در کشور، سرعت رشد باشند. مدت نرخ ارز شرایط تور می بازه ی ارایه پیشنهاد قیمتها و شرایط برگزاری مناقصات و با اخذ نظر دینمان و دستگاههای اجرایی و تشکل های صنفی) توسط کارگروه تدوین به صورت مفصل بررسی و تعیین گردیده است. بر این اساس ادعای شرکت مان در سازه مبنی بر این که برای کارکردهای از 1397/05/01 تا 1396/12/28 هیچ گونه جران نرخ ارزی تعلق نمی گیرد صحیح نبوده و به نظر میرسد مسولین شرکت آشنایی کافی با مفاد بخشنامه نداشته باشند. ضمن اینکه در هر حال برای پیمانهایی که واجد شرایط بخشنامه های فوق الذکر نمیباشند. در صورت ورود خسارت زیاد خارج از قصور پیمانکار، امکان استفاده از ظرفیت تجدید نظر در نرخ پیمان با رعایت شرایط بخشنامه شماره 27707/100 مورخ 1389/06/27 با موضوع دستورالعمل نحوه درخواست تجدید نظر در نرخ پیمان ها وجود دارد. خاطر نشان میگردد در صورت ابطال بخشنامه مورد نظر مشکلات جدی برای پروژه های عمرانی کشور و فعالان عرصه سازندگی ایجاد خواهد شد که به توقف پروژه ها و تعطیلی بنگاه های اقتصادی منجر میشود. ضمن عطف توجه به نکات فوق در ادامه نظر شورای عالی فنی به منظور در خصوص موضوع تقدیم میگردد. -1 افزایش نرخ ارز در سال 1399 برای قراردادهایی که آخرین روز مهلت ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکار از 1397/04/31 تا 1399/03/31 باشد با بخشنامه فوق الذکر (نوبت سوم) جبران شده و به کارکردهای آنها از 1399/01/01 تا 1400/12/29 قابل اعمال است. لازم به ذکر است که این کار کرد طی بخشنامه شماره 268309/1401 مورخ 1401/06/01 تا تاریخ 1402/12/29 تمدید نیز شده است. - افزایش نرخ ارز در سال 1397 برای قراردادهایی که آخرین روز مهلت ارایه پیشنهاد قیمت از سوی پیمانکار از 1391/05/01 تا 1397/01/01
1391 باشد با بخشنامه های نوبت دوم (شماره 701059/97 مورخ 1397/12/15، 135585/98 مورخ 1395/03/20 - 330220/99 مورخ 1399/06/26 و 268309/1401 مورخ 1401/06/01) جبران شده و به کار کردهای آن ها از 1396/10/01 تا 1400/12/29 قابل اعمال است. لازم به ذکر است که این کار کرد طی بخشنامه شماره 268309/1401 مورخ 1401/06/01 تا تاریخ 1402/12/29 تمدید نیز شده است.
بر این اساس ادعای شرکت مان در سازه مبنی بر این که حد فاصل 1/5/97 تا 1399/12/28 به عملیات انجام شده هیچ گونه جبران نرخ ارزی تعلق نمی گیرد» صحیح نمیباشد. -- حتی با فرض اینکه لازم باشد برای کارکردهای دیگری بخشنامه تکمیلی صادر شود این موضوع به معنای نیاز به ابطال بخشنامه نخواهد بود. چرا که در صورت ابطال بخشنامه پیمانکاران بسیاری که مبلغ جبرانی را دریافت نموده اند، بایستی مبالغ دریافتی را مسترد نمایند و این امر موجبات بی نظمی شدید و ناعدالتی را فراهم می آورد.
لازم به ذکر است بخشنامه های نرخ ارز که به طور عام ابلاغ شده اند مانع بررسی موردی و خاص ضرر و زیان پیمانکاران نمیباشد. در واقع چنانچه پیمانکاری خارج از تاریخ های مندرج در بخشنامه های فوق الذکر متحمل ضرر و زبان شده باشد، در صورت موافقت کارفرما و مطابق بخشنامه شماره 47707/100 مورخ 1389/06/27 درخواست در شورای عالی فنی قابل بررسی میباشد. در صورت عدم موافقت کارفرما نیز موضوع از طریق مراجع حل اختلاف قابل رسیدگی خواهد بود لذا رد شکایت مورد استدعاست.
چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است، نظریه شورای نگهبان نوشته شود:
ادعای مغایرت با شرع شده است. (به شرح دادخواست اولیه و لایحه رفع نقص صفحه 36 پرونده)
پرونده کلاسه ه- ت/ 0200541 با موضوع «ابطال بخشنامه شماره 566539 مورخ 1399/10/23 دستورالعمل نحوه جبران آثار ناشی از افزایش نرخ ارز در پیمانهای ریالی » در جلسه هیات تخصصی اداری و امور عمومی مطرح و به شرح آتی رای صادر شد:
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری
بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351 سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط بهطرحهای عمرانی آیین نامهای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ مینماید و دستگاههای اجرایی موظف بهرعایت آن میباشند. همچنین به موجب ماده 34 قانون احکام دایمی برنامه های توسعه کشور مصوب سال 1395 دولت موظف است به منظور افزایش کارآمدی و اثربخشی طرحهای تملک دارایی های سرمایه ای با رعایت قانون نحوه اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی اقدامات مقرر را به اجراء درآورد از جمله اینکه سازمان برنامه و بودجه کشور موظف است «سند نظام فنی و اجرایی کشور» را تهیه و اجراء کند. سازمان یاد شده با لحاظ نظام فنی و اجرایی یکپارچه کشور شامل عوامل، اصول، برنامه ها و فرآیندها و اسناد (مقررات، ضوابط و دستورالعمل ها) مربوط به مدیریت، پیدایش، پدیدآوری و بهره برداری طرحهای سرمایه گذاری و پروژه های ساخت و ساز و قواعد اساسی حاکم بر کارفرمایان، مجریان، پیمانکاران، مشاوران، سازندگان و تامین کنندگان همه طرحها و پروژه هایی که از وجوه عمومی کشور استفاده می کنند، ضوابط و مقررات ساخت و ساز را در چهارچوب این نظام ابلاغ میکند؛ علیهذا نظر به اینکه دستورالعمل نحوه جبران آثار ناشی از افزایش قیمت ارز در پیمان های ریالی فاقد تعدیل به استناد نظام فنی اجرایی کشور و در اجرای احکام و قوانین یاد شده به تصویب شورای عالی فنی کشور رسیده است و مغایرتی با قوانین ندارد در نتیجه مستنداً به بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری با آخرین اصلاحات و الحاقات بعدی مصوب سال 1402 و با اتفاق آراء هیات تخصصی اداری و امور عمومی، رای به رد شکایت صادر میشود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رییس ارزشمند یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است و بر اساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری(اصلاحی 1402/02/10) آراء هیاتهای تخصصی و هیات عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.
دکتر زین العابدین تقوی
رییس هیات تخصصی اداری و امور عمومی