شماره دادنامه: 140431390002036130
تاریخ دادنامه: 1404/08/13
شماره پرونده: 0200164
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای فردین شمایی
طرف شکایت: دادگستری کل استان گیلان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/04/04 رییس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است
گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/04/04 رییس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
" وفق تفسیر شخصی رییس کل دادگستری استان گیلان ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه مصداق ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی است. هکذا از طریق دستور اداری آن را برای تمام قضات حوزه قضایی گیلان در امور قضایی لازم الاتباع و لازم الاجرا فرمودند. حال آن که با حکومت تفسیر اقلیّت: الف- اثبات جرایمی نظیر شهادت کذب تقریباً غیر ممکن است. چون صرفاً با علم قاضی ثابت می‌شود. ب- شناسایی و دستگیری متّهمان جرایم مهم نظیر آدم ربایی صعب الامکان است. چون به استناد بند (ب) ماده 1 قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب 1399 از شمول ماده 150 آیین دادرسی کیفری خارج شده است، ج- اجرای احکام دادگستری اعم از کیفری یا حقوقی برای شهروندان عادی، بعید الاحتمال است.
امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله (ترجمه موسسه)، جلد2، صفحه 434، صفات قاضی و آنچه که مناسب آن است، (مساله 4) فرمودند: برای قاضی، قضاوت نمودن به فتوای مجتهد دیگر مشکل است؛ پس حتماً باید طبق رای خودش - نه رای دیگری ولو این که اَعلَم باشد- حکم نماید.
تفسیر ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی با قاضی رسیدگی کننده است. هکذا از این جهت مغایر عبارت تفسیری که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین می کنند و شرح شق ذیل اصل 73 قانون اساسی است؛ همچنین مغایر اصول 158 و 159 قانون اساسی نیز می‌باشد.
قوانین جاری، صلاحیت تفسیر قوانین یا اختیار دستور به قضات در امور قضایی را به رییس کل اعطاء نکرده است و اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی حاکم است.
با عنایت به نظر هیات عالی معاونت آموزش قوه قضاییه در نشست قضایی مورخ 1398/07/10 و نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه با شماره 7/98/642 مورخ 1399/01/17 ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه فاقد منع قانونی است و از شمول ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی خروج موضوعی دارد، ولی رییس کل، تفسیر اقلیّت را از طریق دستور اداری و مغایر ماده 471 همان قانون، برای اکثریت قضات در امور قضایی لازم الاتباع فرموده اند.
مع الوصف نظر به آن که دستورالعمل متنازعٌ فیه با اصل 73 قانون اساسی و ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی مغایرت دارد خارج از حدود صلاحیت و اختیار صادر کننده می‌باشد. فلذا ابطال آن مستدعی است و همچنین استعلام از شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع و تحریرالوسیله (باب صفات قاضی و آن چه که مناسب آن است) مورد استدعاست."
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
" دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/04/04 رییس کل دادگستری استان گیلان
روسا و دادستان های محترم دادگستری های استان گیلان
سلام علیکم
با احترام، در راستای رعایت قوانین و مقررات در حوزه اصل 25 قانون اساسی و ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری و رعایت حقوق شهروندی؛ کلّیه مکاتبات و استعلامات محاکم دادگستری استان در زمینه پیام کوتاه، ریزمکالمات، مالکیّت، ردیابی و. .. که از طریق اتوماسیون با دفتر نظارت بر اجرای اصل 25 قانون اساسی استان گیلان صورت می‌گیرد می‌بایست با محورهای ذیل منطبق باشد:
- موضوع درخواست فقط در زمینه موضوعات امنیت داخلی کشور و موارد مصرّح در قانون باشد. از قبیل اتهامات جاسوسی، گروهک های ضد انقلاب، اقدامات تروریستی، سرقت های مسلّحانه و باندی، آدم ربایی، قتل، قاچاق مواد مخدر، قاچاق مشروبات الکی، قاچاق سلاح، قاچاق کالا، ارتشاء، اختلاس و جرایم مالی به تشخیص قاضی.
- درخواست های محاکم باید به صورت گردشکار پرونده تنظیم و ارسال گردد.
- برای درخواست های پرونده های با موضوع اتهامی (مزاحمت تلفنی، توهین، ارتباط نامشروع، زنا) اقدامی صورت نخواهد گرفت.
- تمام درخواست ها به همراه گردشکار باید از طریق اتوماسیون و توسط رابطین حفاظت و اطلاعات مستقر در دادگستری ها برای دفتر نظارت استان ارسال شود.
- درخواست های مربوط به اصل 25 قانون اساسی به هیچ وجه دراختیار طرفین دعوی، وکلا و کارشناسان قرار نگیرد و راساً تحویل دفتر نظارت نگردد.
- در این راستا موارد مرتبط با اصل 25 قانون اساسی از مخابرات استان درخواست نشود.
- این بخشنامه به رویت کلّیه قضات محترم علی الخصوص در دادسراها برسد. - رییس کل دادگستری و قاضی ویژه ناظر بر اجرای اصل 25 قانون اساسی استان گیلان"
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس کل دادگستری استان گیلان به موجب لایحه شماره 9027/3499/1 مورخ 1402/02/27 توضیح داده است که:
" 1- در رد دلیل نخست، باید اشاره شود که مبانی استدلال با موضوع مورد اعتراض ارتباطی ندارد. زیرا قانونگذار در نظام جمهوری اسلامی انطباق قانون مجلس شورای اسلامی با شرع مقدّس و قانون اساسی را بر عهده شورای نگهبان نهاده است. در دستورالعمل مورد اعتراض در واقع شرح اختیار اعطایی از طرف قانونگذار به رییس کل دادگستری بوده است. لذا به هیچ عنوان خلاف شرعی صورت نپذیرفته است.
2- در رد دلیل دوم و سوم، به نظر می‌رسد متقاضی نگاهی جامع و دقیق به اصول قانون اساسی یاد شده ننموده است و همچنین موضوع ماده 150 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری، قانونگذار موافقت رییس کل دادگستری استان با تعیین مدّت و دفعات کنترل را بر عهده این مقام قرار داده است و مطلبی علی حده از مبانی قانونگذار در دستورالعمل وجود ندارد.
3- در رد دلیل چهارم، همچنان که اشاره شد دستورالعمل اصولاً مخالفت و مغایرت با ماده 150 آیین دادرسی کیفری ندارد، بلکه در راستای این ماده می‌باشد. از طرفی حسب ماده 73 [730] قانون جرایم رایانه «هر کسی به طور غیرمجاز محتوی در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه های رایانه های مخابراتی با امواج الکترونیکی - مغناطیسی یا نوری را شنود کند به حبس از 6 ماه تا دو سال یا جزای نقدی و. .. محکوم می‌شود.) قانونگذار در تبصره یک ماده 76 [760] قانون جرایم رایانه ای داده ترافیک را به شرح زیر تعریف نموده است: «داده ترافیک هرگونه داده ای است که سامانه های رایانه ای در زنجیره ارتباطات رایانه و مخابرات تولید می کند تا امکان ردیابی آن ها از مبداء تا مقصد وجود داشته باشد. این داده ها شامل اطلاعاتی از قبیل مبداء، مسیر، تاریخ، زمان علامت و حجم ارتباط و نوع خدمات مربوطه می‌شود.» با مداقه در تبصره یاد شده می توان گفت داده های ترافیک به هنگام جابه جایی محتوی ارتباطات رایانه ای و مخابراتی به طور خودکار ایجاد می‌شود و کاربر رایانه ای تصمیمی جهت تولید آن ندارد بلکه در پی برقراری انجام ارتباطات رایانه ای و مخابراتی، سیستم چنین داده ها را تولید و ذخیره می کند.
لذا اگر دو نفر با یکدیگر مکالمه تلفنی داشته باشند به صحبت های آن ها داده محتوا و به مدت صحبت آن ها مکان صحبت، فرد مبداء و مقصد زمان مکالمه آن ها داده ترافیک گفته می‌شود.
با بررسی قانونی جرایم رایانه ای مصوب سال 1388 مشخص می‌گردد قانونگذار تعریفی از «داده محتوا» ارایه نموده است؛ هیات وزیران در مصوبه سال 1389 و آیین‌نامه ساماندهی و توسعه رسانه ها فعالیت فرهنگی، دیجیتال، داده، محتوا را به شرح زیر تعریف نموده است:
ماده یک، تعریف اصطلاحات مندرج در این آیین‌نامه در معانی به شرح مربوطه به کار می رود: الف) محتوا: موارد دیداری، شنیداری، نوشتاری یا ترکیبی از آن ها در هر شکل و قالب و. ..)
لذا با عنایت به مراتب فوق و مداقه در اطلاق عبارت ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی افراد در ماده 150قانون آیین دادرسی کیفری که شامل داده محتوا و ترافیک می‌باشد و شرح آن به طور مبسوط بیان شد می توان به صراحت اعلام نمود که شکایت متقاضی غیرمدلّل در این خصوص می‌باشد.
در پایان در فراز آخرین درخواست متقاضی که قید نموده شماره تلفن همراه در صورتمجلس را فلسفه ردیابی بیان نمود می توان از انتزاعات ذهنی ایشان دانست و عملاً کاربردهای فراوان که بر این متصوّر می‌باشد.
لذا با عنایت به مطالب فوق الذکر می توان نتیجه گرفت که درخواست متقاضی فاقد دلیل شرعی و قانونی می‌باشد و دستورالعمل یاد شده مورد اعتراض کاملاً در راستای اجرای قانون و منطبق با آن می‌باشد."
در اجرای ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیات تخصصی اداری و امور عمومی ارجاع شد و هیات مذکور پس از بررسی نتیجتاً حسب دادنامه شماره 140431390000050550 مورخ 1404/01/17 مقرره مورد شکایت را قابل ابطال تشخیص نداد. لیکن از آنجا که شاکی ابطال مقرره مورد شکایت را از بُعد شرعی نیز خواستار شده بود، در اجرای ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شورای نگهبان استعلام شد.
قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/46659 مورخ 1404/04/30 در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض اعلام کرد که:
"رییس محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری
باسلام و تحیّت
عطف به نامه شماره 0200164 مورخ 1404/02/06 ؛
موضوع دستورالعمل شماره 01/2513/61 - 1404/04/04 رییس کل دادگستری کل استان گیلان، در جلسه مورخ 1404/04/23 فقهای معظّم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد:
- با توجه به این که کشف جُرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جُرم در قانون اساسی و قوانین عادی بر عهده قوه قضاییه قرار داده شده است، در جایی که کشف جُرم یا کیفر مجرم منحصراً متوقّف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحَم به امر اهمّی نباشد یا در خصوص مورد شرعاً ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلاً کسی مزاحمت تلفنی را انجام می دهد به حدّی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحَم به امر اهمّ دیگری نباشد بر مسیولین قوه قضاییه واجب است مخصوصاً با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی کند."
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1404/08/13 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 102/46659 مورخ 1404/04/30 در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «با توجه به این که کشف جُرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جُرم در قانون اساسی و قوانین عادی برعهده قوه قضایِیه قرار داده شده است، در جایی که کشف جُرم یا کیفر مُجرم منحصراً متوقف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحَم به امر اهمی نباشد یا در خصوص مورد شرعاً ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطّلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلاً کسی مزاحمت تلفنی را انجام می‌دهد به حدی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحَم به امر اهم دیگری نباشد بر مسیولین قوه قضاییه واجب است مخصوصاً با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی‌کند.» بنابراین در اجرای حکم مقرّر در ماده 87 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 مبنی بر لزوم تبعیّت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص جنبه شرعی مقرّرات اجرایی، اطلاق دستورالعمل شماره 01/2513/61 مورخ 1401/04/04 رییس کل دادگستری استان گیلان در حد مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال 1392 بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود. این رای براساس ماده 93 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب 1402/02/10) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./
احمدرضا عابدی
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری