مصادیق سهو قلم در دعوای طلاق

در تاریخ1396/11/07 خانم س. ف. ب. لت از طرف اقای م. ح. ج. به طرفیت خانم م. ح. ا. دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق تقدیم نموده که در شعبه *ثبت و مورد رسیدگی قرار میگیرد در جلسه رسیدگی مورخ 1396/12/15 که با حضور زوجین و وکیل خواهان تشکیل گردیده وکیل خواهان اظهار داشت خواسته به شرح دادخواست تقدیمی است.موکل در مورخه 1388/11/20 با خوانده ازدواج نموده و نتیجه زندگی دو فرزند مشترک باسامی م. تینا متولد 1393 و ا. متولد 1379 می‌باشد. موکل تمام حق و حقوق خوانده را پرداخت می کند. خوانده دفاعا اظهار داشت من میخواستم زندگی کنم حال که خواهان دادخواست طلاق داده است.چنانچه اصرار دارد. حق و حقوق مرا پرداخت کند مهریه من 5 عدد سکه تمام بهار ازادی می‌باشد. و در خصوص نفقه از تاریخ 1396/10/21 که زوج درب منزل را به روی من بسته است.تا زمان صدور حکم و اجرای حکم خواستارم هم چنین نفقه ایام عده را خواستارم که طبق نظر کارشناس تعیین شود. و نیز اجرت المثل ایام زوجیت ازتاریخ 1388/11/20 تا تاریخ 13296/10/21 که با هم زندگی کردیم خواستارم وکارهای منزل را به قصد گرفتن مزد انجام داده ام وحاضرم قسم بخورم که کارهان منزل را به قصد گرفتن مزد انجام داده ام و با توجه به شرایط اجرت المثل خواستار اجرت المثل نمی باشم و تقاضا دارم. به جای ان نحله تعیین گردد. و با توجه به اینکه دخترم چهار ساله می‌باشد. خواستار حضانت وی تا هفت سالگی می باشم و فرزند پسرم از سن حضانت خارج است.اما با من زندگی می کند و خواستار نفقه فرزند انم می باشم و تقاضای انجام کارشناسی جهت تعیین نفقه فرزند انم را دارم. جهیزیه نزد خودم می‌باشد. و در این خصوص هیچ ادعایی ندارم. سپس دادگاه جهت تعیین نفقه معوقه و جاریه و ایام عده و نیز نحله زوجه و نفقه فرزند ان از تاریخ تقدیم دادخواست موضوع را بکارشناس ارجاع نموده و هم چنین جهت ایجاد صلح و سازش بین زوجین قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. کارشناس منتخب دادگاه به شرح نظریه کتبی تقدیم نفقه معوقه زوجه از تاریخ 96/10/21 لغایت تقدیم دادخواست (1396/11/08) مبلغ 3/240/000 ریال و نفقه جاریه زوجه از زمان طرح دادخواست (96/11/8) لغایت اجرای حکم از قرار ماهیانه مبلغ 5/400/000 ریال و نفقه ایام عده زوجه را ماهیانه مبلغ 6/500/000 ریال و نفقه فرزند مشترک ذکور از زمان طرح دادخواست لغایت اجرای حکم ماهیانه مبلغ 4/300/000 ریال و نفقه فرزند مشترک اناث از زمان طرح دادخواست (1396/11/08) لغایت زمان اجرای حکم ماهیانه مبلغ 3/800/000 ریال و میزان نحله استحقاقی زوجه را جمعا مبلغ 165/000/000 ریال تعیین و اعلام نموده است.وکیل خواهان به نظریه کارشناس اعتراض نموده و دادگاه موضوع را به هیات سه نفره کارشناسان ارجاع نموده است. داوران منتخب هر یک نظریه کتبی خود را که حاکی از عدم حصول سازش بین طرفین بوده تقدیم داشته اند و هیات کارشناسان به شرح نظریه کتبی تقدیمی مبالغ تعیین شده توسط کارشناس بدوی در خصوص نحله و نفقه زوجه اعم از معوقه و جاریه و ایام عده را خالی از ایراد و اشکال تشخیص داده و نظریه کارشناس واحد را در این قسمت عینا تایید نموده‌اند لیکن نفقه جاریه فرزند ذکور از تاریخ تقدیم دادخواست به بعد را ماهیانه 3/900/000 ریال و میزان نفقه فرزند اناث را از تاریخ تقدیم دادخواست به بعد ماهیانه 3/300/000 ریال تعیین و اعلام نموده‌اند اعتراضی نسبت به نظریه هیات کارشناسان از سوی طرفین دعوی در پرونده مشهود نمی‌باشد. دادگاه پس از اظهار عقیده قاضی مشاور ختم دادرسی را اعلام و به موجب دادنامه شماره 487 مورخ 1397/04/28 پس از ذکرخواسته خواهان و اقدامات انجام شده و احراز وجود علقه زوجیت دائم بین طرفین و اعلام اینکه مساعی دادگاه و داوران در اصلاح ذات البین موثر واقع نشده لذا مستندا به مواد 24 و26 و29 و 34 و35 و 36 و37 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 و مواد 1133 و1143 و1147 و1092 قانون مدنی گواهی عدم امکان سازش بین زوجین جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی صادر و مدت اعتبار گواهی مذکور را سه ماه پس از ابلاغ رای قطعی اعلام و زوج را مکلف نموده که مهریه ما فی القباله زوجه به تعداد پنج سکه تمام بهار ازادی و نفقه معوقه زوجه از تاریخ 1396/10/21 لغایت تاریخ تقدیم دادخواست (1396/11/08) با احتساب هزینه مسکن جمعا مبلغ 3/240/000 ریال و نفقه جاریه زوجه از تاریخ تقدیم دادخواست (1396/11/08) تا پایان سال 1396 با احتساب هزینه مسکن ماهیانه مبلغ 5/400/000 ریال و نفقه ایام عده زوجه را ماهیانه مبلغ 6/500/000 ریال و نفقه فرزند مشترک ذکور به نام ا. را از زمان طرح دادخواست مورخ 1396/11/08 تا زمان اجرای حکم با احتساب هزینه مسکن ماهیانه مبلغ 3/900/000 ریال و نفقه فرزند مشترک اناث به نام ماهتینا را از زمان طرح دادخواست (96/11/8) لغایت اجرای حکم با احتساب هزینه مسکن مبلغ 3/300/000 ریال و هم چنین مبلغ یکصد و شصت و پنج میلیون ریال بابت نحله زوجه در حق زوجه پرداخت نماید. و توضیح داده با توجه یه اینکه حضانت فرزند صغیر (دختر) تا هفت سالگی با زوجه می‌باشد. لذا زوج حق دارد. هر هفته دو روز از ساعت 16 عصر چهارشنبه تا ساعت 16 عصر روز جمعه فرزند خود را ملاقات نماید. و ثبت طلاق موکول به تادیه حقوق مالی زوجه از سوی زوج می‌باشد. دادنامه صادره در تاریخ 1397/05/01 به زوجه و وکیل زوج ابلاغ گردید.اعتراضی نسبت به ان در پرونده مشهود نیست و سپس دادگاه طی جوابیه مورخ 1397/06/26 در پاسخ به استعلام دفتر خانه رسمی ازدواج و طلاق 90/7 *اعلام نموده که دادنامه شماره *در تاریخ 1397/04/28 به زوجین ابلاغ و با توجه به گذشت مهلت زمان قانونی قطعی و اجرای ان بلامانع می‌باشد. زوجه طی لایحه تقدیمی اعلام نموده که چون در رای صادره در مورد نفقه جاریه اینجانب از تاریخ 97/1/1 لغایت *که طلاق ثبت شده تعیین تکلیف نشده است.لذا تقاضای اصلاح رای صادره را جهت تعیین نفقه جاریه خود در ایام مذکور نموده است.وکیل خواهان (زوج) با تقدیم لایحه ای اعلام نموده که موکل و زوجه دفعه سوم هست که از یکدیگر جدا شده اند بنابراین نوع طلاق باین و بدون عده بوده و تعیین نفقه ایام عده وجاهت قانونی ندارد. تقاضای اصلاح دادنامه صادره را در این قسمت نموده است. دادگاه مراتب را از اداره ثبت احوال *استعلام نموده و در جوابیه مورخ 1397/09/11 اعلام شده که با مراجعه به سند سجلی نامبردگان (م. ح. ج. فرزند ا. و خانم م. ح. ا. فرزند س. م.) نامبردگان در تاریخ 77/10/29 دفتر ازدواج 2/1018 *ازدواج نموده‌اند و در تاریخ 82/11/9 دفتر طلاق 5/1860 *طلاق فیما بین واقع شده است.و مجددا در تاریخ 83/5/12 دفتر ازدواج 4167/142 *ازدواج نموده‌اند و در تاریخ 85/6/2 دفتر طلاق 4/1021 *طلاق فیما بین واقع شده است. نامبردگان مجددا در تاریخ 88/11/20 دفتر ازدواج 108/868 *ازدواج نموده‌اند و تحولات ازدواج و طلاق دیگری ثبت نشده است. سپس دادگاه به موجب رای تصحیحی شماره 1176 مورخ 1397/09/13 به شرح زیر رای صادر نموده است. نظر به اینکه در دادنامه شماره *مورخ 1397/04/28 در سطر دهم نفقه جاری زوجه از تاریخ 1397/01/01 تا تاریخ 1397/07/18 ذکر نشده است.و در سطر 25 نوع طلاق رجعی و عده ان سه طهر می‌باشد. اعلام شده است.در صورتی که نفقه جاری زوجه برای تاریخ مذکور حق زوجه می‌باشد. و حسب استعلام از اداره ثبت احوال شهرستان *مشخص گردید.قبلا دو طلاق بین خواهان و خوانده واقع شده است.و این طلاق سوم می‌باشد. که نوع طلاق باین و فاقد عده می‌باشد. و این اشتباه به جهت سهو قلم حادث شده است.لذا دادگاه با استناد به ماده 309 قانون ایین دادرسی مدنی دادنامه فوق را در سطر های مزبور بدین شرح اصلاح می نماید.: در سطر دهم نفقه جاری زوجه از تاریخ 1397/01/01 تا تاریخ 1397/07/18 ماهیانه به پرداخت مبلغ 5/400/000 ریال تعیین می‌گردد. و در سطر 25 (نوع طلاق به لحاظ اینکه طلاق سوم بین زوج و زوجه می‌باشد. باین و فاقد عده می‌باشد.) بنابراین زوجه مستحق نفقه ایام عده نمی‌باشد. این رای به تبع رای اصلی قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر *می باشد.. دادنامه اخیرالذکر در تاریخ 1397/09/13 به زوجه ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 1397/09/22 نسبت به ان تجدید نظر خواهی نموده و در لایحه اعتراضیه نسبت به تغییر نوع طلاق از رجعی به باین اعتراض نموده و اعلام داشته که طلاق اول رجعی و طلاق دوم خلعی بوده و طلاق سوم می‌تواند رجعی باشد. و چون در طلاق قبلی رجعی نبوده لذا طلاق سوم نمی‌تواند باین باشد. و به علاوه باتوجه به قطعی شدن حکم صادره قبل از فوت شوهرم طلاق رجعی در دفتر خانه اجرا گردیده است.وتغییر نوع طلاق در زمان عده و حکم صادره موجب تضییع حق بنده به عنوان همسر متوفی می‌باشد. در جریان تبادل لایحه خانم س. ف. با تقدیم وکالتنامه از جانب خانم س. ش. ا. از وراث مرحوم م. ح. ج. اعلام وکالت نموده و در لایحه جوابیه اعلام نموده که اصلاح دادنامه در زمان حیات مرحوم م. ح. ج. صورت گرفته است.و چند روز پس از درخواست اصلاح بنده ایشان به رحمت ایزدی پیوسته است.و طبق بند 4 ماده 1145 قانون مدنی سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل میاید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد. یا در نتیجه نکاح جدید این طلاق باین می‌باشد. و خواهان از وراث مرحوم ارث میبرد و تنها اصلاح دادنامه موجب تضییع حق فرزند ان خ.د شد زیرا مستمری مشمول دو فرزند (پسر 18 ساله و دختر 4 ساله) میگردد. و با تلاش تجدید نظر خواه تنها از مبلغ مستمری فرزند ان کاسته خ.د شد. صیغه طلاق قبلا اجرا شده است.و نیاز به اجرای مجدد صیغه طلاق نیست و تنها عده وجود ندارد. پرونده پس از وصول بمرجع تجدید نظر *حسب الارجاع در شعبه *ثبت و شعبه مرجوع الیه در وقت فوق العاده با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره *مورخ 1397/12/23 با اعلام اینکه برابر رونوشت گواهی وفات شماره 70/566617 ف اداره ثبت احوال *تجدید نظر خوانده در تاریخ 97/9/3 فوت نموده و با وصف مذکور اثری بر دعوی نامبرده مترتب نیست لذا دادگاه ضمن نقض دادنامه تجدید نظر خواسته به استناد ماده 358 قانون ایین دادرسی مدنی و بند 7 ماده 84 قانون مرقوم قرار رد دعوی خواهان بدوی را صادر نموده است. دادنامه مزبور در تاریخ 1397/12/23 بوکیل خانم س. ش. ح. ابلاغ شد و نامبرده در تاریخ 1397/12/28 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوانعالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع که در نوبت رسیدگی هیا ت شعبه به موضوع رسیدگی وطی دادنامه شماره * به شرح زیر انشای رای نموده است.

دادنامه شماره *مورخ 1397/12/23 شعبه *که به موجب ان به لحاظ فوت خواهان بدوی (زوج) در تاریخ 1397/09/03 و اینکه بر دعوی نامبرده اثری مترتب نبوده ضمن نقض دادنامه اصلی شماره *متضمن گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق از نوع رجعی و دادنامه اصلاحی شماره *متضمن تغییر نوع طلاق از رجعی به باین و نیز تعیین نفقه جاریه برای زوجه، مستندا به بند 7 ماده 84 قانون ایین دادرسی مدنی قرار رد دعو ی خواهان بدوی صادر گردیده است.و از طرف وکیل ا. از وراث خواهان بدوی (زوج) مورد فرجامخواهی قرار گرفته به جهات ذیل واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض می‌باشد. اولا - زوجه خانم م. ح. ا. در تاریخ 1397/09/22 صرفا نسبت به دادنامه اصلاحی فوق الذکر در قسمتی که به موجب ان نوع طلاق مندرج در دادنامه اصلی از رجعی به باین تصحیح گردیده بادعای اینکه این طلاق سوم شرعا و قانونا موجب تغییر نوع طلاق از رجعی به باین نبوده تجدید نظر خواهی نموده و اساسا از طرفی نامبرده نسبت به دادنامه اصلی هیچ اعتراضی به عمل نیامده است.و حسب مفاد ماده 349 قانون ایین دادرسی مدنی دادگاه محترم تجدید نظر می‌بایست فقط به اعتراض مطروحه نسبت به همان دادنامه اصلاحی در قسمتی که مورد اعتراض قرار گرفته رسیدگی قانونی معمول و انشای رای نماید. بنابراین چون دادنامه اصلی مورد اعتراض تجدید نظر خواه نبوده لذا اقدام دادگاه به نقض ان و صدور قرار رد دعوی خواهان بدوی با اصول و قواعد دادرسی مغایرت داشته و مخدوش می‌باشد. ثانیا - زوج (خواهان بدوی) حسب گواهی فوت پیوست پرونده در تاریخ 1397/09/03 فوت نموده و دادنامه تصحیحی مورد اعتراض در تاریخ 1397/09/13 صادر و زوجه (خوانده بدوی) در تاریخ 1397/09/22 نسبت به ان با تقدیم دادخواست به طرفیت زوج متوفی تجدید نظر خواهی نموده است.و چون تجدید نظر خواهی به طرفیت زوج متوفی وجاهت قانونی نداشته لذا اقتضا داشته که دادگاه محترم در اجرای ماده 105 قانون ایین دادرسی مدنی دادرسی را متوقف و پس از تعرفه وراث متوفی و طی تشریفات قانونی نسبت به رسیدگی به تجدید نظر خواهی مطروحه و صدور رای شایسته اقدام نماید. از این رو رسیدگی دادگاه به تجدید نظر خواهی مطروحه و صدور رای در خصوص ان بدون رعایت ترتیبات مرقوم در فوق با موازین قانونی مطابقت نداشته و از این حیث دادنامه معترض عنه واجد ایراد قانونی می‌باشد. ثالثا - زوجه و هم چنین وکیل ف. در لوایح تقدیمی در مراحل تجدید نظر و فرجام صریحا اعلام داشته اند که قبل از فوت زوج (خواهان بدوی) صیغه طلاق فیما بین زوجین جاری گردیده و از این حیث بین طرفین اختلافی نیست و چون واقعه طلاق واجد اثار قانونی و شرعی بوده و فوت بعدی زوج (خواهان بدوی) موجب انتفای اعتبار شرعی و قانونی واقعه طلاق نخواهد بود لذا اساسا موجبی برای نقض دادنامه اصلی و صدور قرار رد دعوی خواهان بدوی نبوده است.لیکن چون مورد اعتراض زوجه تجدید نظر خواه نسبت به دادنامه اصلاحی صرفا در قسمت مربوط به تغییر نوع طلاق از رجعی به باین بوده لذا جهت روشن شدن قضیه اقتضا داشته که دادگاه محترم از دفتر رسمی ثبت طلاق مربوطه استعلام نماید. که ایا اساسا فیما بین زوجین طلاق جاری گردیده است.یا خیر و در صورت مثبت بودن ان طلاق در چه تاریخی اجرا و از چه نوع بوده و ایا واقعه طلاق در دفتر رسمی ثبت و به امضای زوجین خصوصا زوج رسیده است.یا خیر و پس از وصول پاسخ بر اساس نتیجه نسبت به صدور رای مقتضی در خصوص تجدید نظر خواهی زوجه تجدید نظر خواه اقدام نماید. بنابراین دادنامه فرجامخواسته که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق صادرگردیده قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بند الف ماده 401 و بندهای 2 و 3 ماده 371 قانون ایین دادرسی در امور مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. مقرر می دارد. پرونده پس از ثبت نتیجه و کسر از موجودی بمرجع ذیربط اعاده گردد. پس از اعاده پرونده و وصول ان بمرجع تجدیدنظر *حسب الارجاع وارد رسیدگی مجدد شده و در جهت رفع نواقص پرونده مراتب چگونگی وقوع طلاق فیمابین زوجین را از دفتر ازدواج و طلاق 90/7 *استعلام نموده که در پاسخ واصله مورخ 98/07/10 اعلام گردیده … طلاق فیمابین خانم م. ح. ا. و اقای م. ح. ج. در تاریخ 97/07/18 از نوع رجعی اجرا شده است.و صورتجلسه طلاق رجعی به امضای شهود و زوجین رسیده است.و با توجه به اینکه زوج در ایام عده فوت نموده است.واقعه به صورت رسمی ثبت نشده است. متعاقب ان دادگاه به لحاظ فوت تجدیدنظر خوانده (اقای م. ح. ج.) در اجرای ماده 105 قانون ایین دادرسی مدنی قرار توقیف دادرسی جهت معرفی گواهی حصر وراثت شماره 224 مورخ 1398/03/19 صادره از شعبه *وتصویر قیم نامه شماره 970291مورخ 97/10/2صادره از دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان *وراث متوفی را معرفی نموده و متعاقب ان دادگاه در وقت فوق العاده با اعلام ختم دادرسی به شرح زیر انشای رای نموده است: در خصوص تجدیدنظر خواهی خانم م. ح. ا. فرزند س. م. از دادنامه شماره 1176 97 مورخ 1397/09/13 صادره از شعبه *که به موجب ان مبادرت به صدور رای تصحیحی کرده است.و در رای تصحیحی نوع طلاق را از رجعی به باین تغییر داده است.و از تاریخ 1397/01/01 لغایت 1397/07/18 ماهیانه مبلغ چهارصد و پنجاه هزار ریال (عضو ممیز پانصد و چهل هزار تومان صحیح است.) به عنوان نفقه زوجه تعیین گردیده است. و زوجه را فاقد عده اعلام نموده است.صرفنظر از اینکه اولا به زمان صدور رای تصحیحی، زوج اقای م. ح. ج. فرزند ا. فوت نموده است. بدین صورت که رای تصحیحی در تاریخ 1397/09/13 صادر گردیده است. و زوج در تاریخ 1397/09/03 فوت نموده. ثانیا طلاق رجعی وفق استعلام به عمل امده از سردفتر ازدواج و طلاق شماره 90/7 *در تاریخ 1397/07/18 اجرا و به علت فوت زوج در ایام عده به صورت رسمی ثبت نشده است. ثالثا با توجه به اینکه زوجه متولد 1358 می‌باشد. در نتیجه نوع طلاق تاثیری در عده ندارد. و فاقد عده اعلام نمودن ان صحیح نمی‌باشد. با عنایت به اینکه بر اساس ماده 309 قانون ایین دادرسی منی موارد صدور رای تصحیحی بیان گردیده است.و موارد مذکور در دادنامه مورد اعتراض منطبق با ماده 309 قانون مورد اشاره نمی‌باشد. بلکه اظهارنظر ماهوی است.که دارای اثار فراوانی می‌باشد. و احراز باین بودن نوع طلاق نیاز به تحقیقات لازم دارد. و صرف اینکه طلاق در مرتبه سوم واقع شده است.بیانگر باین بودن ان نیست لذا با توجه به مراتب مذکور و محتویات پرونده تجدیدنظر خواهی صورت گرفته موجه بوده و این دادگاه با استناد به ماده 358 قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه مورد اعتراض (دادنامه تصحیحی) دادنامه اصلی را عینا تایید مینماید. … دادنامه اخیر الذکر در تاریخ 1398/11/19 به خانم س. ش. م. ا. از وراث مرحوم م. ح. ج. ابلاغ شده و خانم س. ف. ب. لت از طرف نامبرده در تاریخ 1398/12/08 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از تبادل لایحه و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده که در نوبت رسیدگی هیات شعبه به موضوع رسیدگی و طی دادنامه شماره 625 مورخ 1399/7/7 به شرح زیر انشای رای نموده است.

فرجامخواهی وکیل ف. نسبت به دادنامه شماره 1204 - 98 مورخ 1398/11/17 شعبه *که در جهت نقض دادنامه تصحیحی شماره 1176 مورخ 97/09/13 صادره از شعبه *متضمن اصلاح دادنامه شماره 487 مورخ 1397/04/28 صادره از همان دادگاه مبنی بر تعیین نفقه جاریه زوجه از تاریخ 1397/01/01 لغایت 1397/07/18 از قرار ماهیانه چهارمیلیون و پانصد هزار ریال و نیز اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین به جهت اینکه طلاق فیمابین زوجین طلاق سوم محسوب خواهد بود اصدار یافته است.با توجه به جامع اوراق پرونده وارد و موجه است. زیرا اولا: دادنامه تصحیحی از ناحیه زوجه مورد تجدیدنظر خواهی قرار گرفته و اساس اعتراض نامبرده صرفا نسبت به اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین بوده و نسبت به قسمت دیگر دادنامه مذکور که راجع به نفقه جاریه ایشان بوده است.هیچ اعتراضی به عمل نیامده است.بنابراین اقدام دادگاه محترم تجدیدنظر در نقض کامل دادنامه تصحیحی به لحاظ اینکه نفقه جاریه مقرر در ان از شمول اعتراض زوجه (تجدیدنظر خواه) خارج بوده با مقررات ماده 349 قانون ایین دادرسی مدنی مغایرت داشته و مخدوش می‌باشد. ثانیا پیوست پرونده (پاسخ استعلامات واصله از اداره ثبت احوال و سردفتر ازدواج و طلاق 90/7 *، ص 79 و 143) دلالت بر این دارد. که خانم م. ح. ا. و اقای م. ح. ج. (م. ف.) در تاریخ 77/10/29 با یکدیگر ازدواج دائم نموده و در تاریخ 82/11/19 نکاح انان با ایقاع طلاق منحل گردیده و مجددا در تاریخ 83/05/12 با هم ازدواج نموده و در تاریخ 85/06/02 طلاق بین انان جاری شده و متعاقبا در تاریخ 88/11/20 با هم نکاح نموده و در تاریخ 97/07/18 طلاق فیمابین انان اجرا گردیده است.که طلاق اخیر طلاق نوبت سوم محسوب میگردد. و هر چند ایقاع طلاق اخیر نوبت سوم به نحو رجعی جاری گردیده ولی چون باین بودن طلاق نوبت سوم مطابق موازین شرعی و بند 4 ماده 1145 قانون مدنی مبتنی بر حکم شرعی و مقررات قانونی بوده لذا احکام طلاق باین بر ان مترتب خواهد بود و ایقاع طلاق سوم به نحو رجعی تاثیری در موضوع نداشته و شرعا و قانونا موجب تغییر ماهیت طلاق سوم از باین به رجعی نبوده و احکام طلاق رجعی را بر ان مترتب نخواهد کرد زیرا در صحت طلاق قصد انشای طلاق از سوی طالق یا مجری طلاق از شرایط اساسی ان بوده که در صورت فقدان ان طلاق فاقد اعتبار شرعی و قانونی خواهد بود و اما اینکه طالق یا مجری طلاق علاوه بر قصد انشای طلاق قصد (نوع طلاق) را هم باید داشته باشد. از نظر شرعی و قانونی الزامی بر ان وجود ندارد. که مستند این مطلب ماده 1136 قانون مدنی می‌باشد. که مقرر میدارد. طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. و از نظر فقهی هم در تحریرالوسیله حضرت ا. خ. (ره) در کتاب النکاح القول فی الصیغه میفرماید لایقع الطلاق الا بصیغه خاصه و هی قوله انت طالق او … و هم چنین در مورد اینکه طلاق دهنده صرفا می‌بایست قصد انشای طلاق داشته باشد. و قصد نوع طلاق الزامی نیست و نمی‌تواند عدم ان مبطل طلاق تلقی گردد. این مطلب را مرحوم ص. ج. ا. در جلد در بحث طلاق خلع چنین میفرماید: فیقع الطلاق مع الغدیه باینا و ان انفرد عن لفط الخلع … وفی المقام اذا وقع الطلاق بالغدیه مع الکراهه کان خلعا قصده اولم یقصده بعدان غرمت انه قسم خاص منه فیکفی فی تحققه حینیذیقصد الطلاق فیما هو موضوع الخلع و ان لم یقصد الخلع … همانطور که ملاحظه می‌گردد. قصد اصل و ماهیت طلاق توسط طلاق دهنده از ارکان اساسی است.ولی قصد اینکه نوع طلاق از کدامیک از انواع ان می‌باشد. از سوی طالق لازم نیست بلکه نوعیت ان شرایط حاکم بر ان تعیین مینماید. که در ما نحن فیه چون زوج قبلا با دو طلاق همسر خود را مطلقه نموده و برای بار سوم با او ازدواج نموده و سپس او را طلاق داده است.و قصد و اراده زوج در اینکه طلاق سوم از نوع باین باشد. یا از قسم رجعی تاثیر در اصل واقعه طلاق ندارد. لذا شرایط حاکم بر طلاق سوم بر باین بودن ان دلالت داشته هر چند که زوج طالق ان را قصد نکرده یا خلاف انرا قصد کرده باشد. بنابراین طلاق اخیر فیمابین زوجین به لحاظ اینکه طلاق سوم فیمابین انان محسوب بوده شرعا و قانونا از نوع باین خواهد بود و بدین لحاظ اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین در دادنامه تصحیحی صایب و موجه بوده و مغایرتی با موازین قانونی ندارد. مضافا اینکه چنانچه در تشخیص اینکه طلاق اخیر فیمابین زوجین مصداق طلاق سوم را خواهد داشت یا خیر ابهامی در پرونده وجود داشته و ضرورتی به بررسی لازم بوده باشد. اقتضای داشته که دادگاه بدوا در مقام رفع ابهام در خصوص مورد بررسی لازم معمول و سپس بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید. از این رو دادنامه فرجامخواسته که بدون توجه به مراتب مرقوم در فوق انشای گردیده به لحاظ عدم انطباق ان با موجود در پرونده و مغایرت ان با موازین شرعی و مقررات قانونی مخدوش و قابلیت ابرام نداشته مستندا به بند 2 ماده 371 و بند ج ماده 401 قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان *به عنوان شعبه همعرض ارجاع میگردد. تا با لحاظ مجموع اوراق و محتویات پرونده نسبت به صدور رای مقتضی اقدام نماید. پس از اعمال ووصول پرونده بمرجع تجدیدنظر *حسب الارجاع به عنوان شعبه همعرض وارد رسیدگی شده و پس از تشکیل جلسه دادرسی و استماع اظهارات زوجه تجدیدنظر خواه سرانجام با اعلام رسیدگی به موجب دادنامه شماره *مورخ 1399/10/17 به شرح زیر انشای رای نموده است.

تجدیدنظر خواهی خانم م. ح. ا. فرزند م. نسبت به قسمتی از دادنامه اصلاحی شماره *صادره از شعبه *که به موجب ان با توجه به درخواست وکیل زوج متوفی (صفحه 73 پرونده) رای اصلاحی مبنی بر اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین صادر و اعلام گردیده است. (تاریخ صدور رای اصلاحی 1397/09/13 ده روز بعد از فوت زوج، تاریخ فوت زوج 1397/09/03) وارد به نظر میرسد زیرا اولا وکیل که درخواست اصلاح رای را نموده با توجه به فوت موکل سمتی نداشته ثانیا - رای دادگاه بر اساس اعلام قطعی ان در تاریخ 1397/07/18 اجرا شده (هر چند به جهت اینکه نوع طلاق رجعی بوده و در مدت عده لذا ثبت نشده است) ثالثا - اساسا اقدام دادگاه در خصوص اصلاح رای به نحو فوق الذکر (اصلاح نوع طلاق از رجعی به باین) شامل هیچ یک از موارد مصرح در ماده 309 قانون ایین دادرسی مدنی نبوده ولی دادگاه مبادرت به صدور حکم اصلاحی نموده است.لهذا دادگاه صرفنظر از اینکه رای اصلاحی دادگاه صحیح می‌باشد. یا خیر به لحاظ عدم داشتن سمت وکیل و عدم جواز دادگاه در اصلاح رای به استناد مواد 84و86 و304 و ماده 353 از قانون ایین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن پذیرش تجدید نظر خواهی معترض دادنامه تجدید نظر خواسته را نقض و قرار رد دعوی وی را صادر و اعلام مینماید. …. دادنامه مزبور در تاریخ 1399/10/21 بوکیل واجد الاختیار خانم س. ش. ح. (احراز تجدید نظر خواندگان) ابلاغ شده و نامبرده در تاریخ 1399/11/11 با تقدیم دادخواست و لایحه فرجامی نسبت به ان فرجامخواهی نموده که پس از طی تشریفات قانونی و وصول پرونده به دیوان عالی کشور جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه فرجامی به هنگام شور قرائت میگردد.

هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش اقای ح. ع. ع. ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای می دهد:

اعتراض وکیل ف. خانم س. ش. ح. نسبت به دادنامه شماره *مورخ 1399/10/17 شعبه *که به موجب ان ضمن نقض دادنامه اصلاحی *صادره از شعبه *قرار رد دعوی وکیل خ.ان بدوی صادر و اعلام گردیده است.با توجه به جامع اوراق پرونده مالا وارد و دادنامه فرجامخواسته واجد ایراد قانونی بوده و در خور نقض می‌باشد. زیرا اولا - خواهان بدوی (اقای م. ح. ج.) حسب گواهی فوت پیوست پرونده در تاریخ 1397/09/03 و حتی بعد از صدور دادنامه اصلی صادره فوت نموده و کلیه اقدامات وکیل ایشان قبل از فوت نامبرده معتبر بوده است.و چون وکیل ایشان قبل از فوت موکل خویش طی لایحه مورخ 97/8/20 (ص 73 و 74 پرونده) در خواست اصلاح دادنامه اصلی را در قسمت نوع طلاق از رجعی به باین نموده است.لذا وکیل یاد شده در تاریخ درخواست اصلاح رای اصلی از جانب موکل خویش که هنوز فوت ننموده دارای سمت قانونی بوده و درخواست اصلاح حکم نامبرده قانونا قابلیت توجه و ترتیب اثر را داشته است. ثانیا - نوع طلاق مقید در حکم صادره چنانچه مطابق موازین شرعی و قانونی تعیین نشده باشد. با توجه به اثار شرعی و قانونی مترتب بر ان می‌تواند از مصادیق سهو قلم دادگاه در انشای رای موضوع ماده 309 قانون ایین دادرسی مدنی که موارد مذکور در ان تمثیلی بوده نه حصری محسوب و مقتضی اصلاح بوده باشد. و به علاوه مطابق مقررات ماده مذکور هم حتی دادگاه راسا و بدون درخواست ذینفع می‌تواند نسبت به تصحیح حکم اصلی در خصوص مورد اقدام نماید. بنابر این اقدام دادگاه به اصلاح حکم اصلی در قسمت نوع طلاق معینه از رجعی به باین مغایرتی با موازین قانونی ندارد. و بنا به مراتب اشعاری دادنامه فرجامخواسته که بدون توجه بمراتب مرقوم در فوق اصدار یافته به لحاظ عدم انطباق با موازین و مقررات قانونی قابلیت ابرام نداشته لهذا مستندا به بندهای 2و5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون ایین دادرسی مدنی ضمن نقض ان رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادر کننده رای منقوض ارجاع میگردد. تا با توجه به محتویات پرونده نسبت به صدور حکم مقتضی اقدام نماید.

شعبه *

رئیس شعبه: ح. ع. ع. معاون: ح. م. ه.