تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۹۵/۰۲/۰۵
شماره دادنامه قطعی: ۹۵۰۹۹۷۰۹۰۹۹۰۰۰۲۵
پیام: معیار تحقق عسر و حرج زوجه به علت حبس زوج، صرف محکومیت وی به ۵ سال حبس است و نه تحمل حبس به این میزان؛ بنابراین آزادی زوج پیش از اتمام محکومیت وی مانع از تحقق عسر و حرج زوجه نیست.
رأی شعبه دیوان عالی کشور
شماره پرونده: ۹۲۰۹۹۸۸۴۹۰۳۰۰۷۶۷ شماره دادنامه: ۹۴۰۹۹۷۰۹۰۹۹۰۰۰۸۶ شعبه: شعبه بیست و ششم دیوان عالی کشور تاریخ: ۱۳۹۴/۰۴/۰۹- ۰۹:۱۸ قاضی: محمد ربانی نژاد قاضی: جعفر الهی
خلاصه جریان پرونده
در تاریخ ۹۲/۳/۱۶ خانم فرجام خواه دادخواستی مبنی بر تقاضای صدور حکم طلاق به طرفیت آقای فرجام خوانده تسلیم دادگستری هرسین نموده که به شعبه اول دادگاه عمومی آن شهرستان ارسال شده است. شعبه مذکور موضوع را به معاونت امور اجتماعی سازمان بهزیستی ارجاع داده و آن مرکز اعلام نموده است. به دلیل زندانی بودن زوج وی حاضر به حضور در جلسه مشاوره نبوده است. دادگاه طرفین را دعوت نموده است. زوجه وکیل معرفی کرده است. وکیل زوجه طی لایحه ای اختصاراً بیان داشت: زوج به علت محکومیت قطعی به بیش از ۵ سال حبس و مدت۴ سال متوالی ترک منزل موجب تحقق شرط ضمن عقد و عسروحرج زوجه شده است. زوج نیز وکیل معرفی نموده است جلسه دادگاه در تاریخ۹۲/۱۱/۶ با حضور احدی از وکلای طرفین تشکیل شد وکیل زوجه حاضر نشده است. وکیل زوج بیان داشت موکل به حبس بیش از ۵ سال محکوم شده است اما پس از سپری شدن سه سال حبس با عفو آزاد شد ولی بند ۶ شرط ضمن عقد محقق نشده است. تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ ق.م هم به علت عدم عسروحرج زوجه محقق نگردیده است. چون زوج منزل مستقل دارد و قادر به پرداخت نفقه می‌باشد.خواهان در دادگاه حاضر شد و بیان داشت: زوج به جرم حمل مواد مخدر به ده سال زندان محکوم شد در حال حاضر در زندان قزل حصار کرج زندانی است و برای ادعای خود شاهد دارم تقاضا دارم از وی استماع شهادت بشود. از شاهدی که معرفی نموده تحقیق شد وی نیز ادعای زوجه را تأیید کرده است. ص ۱۸ دادگاه از زندان قزل حصار کرج استعلام نموده است. پاسخ داده شد که آقای میرزا ظ.ز. با قرار بازپرسی شعبه۲ در تاریخ ۸۹/۸/۱۰ به اتهام نگهداری ۱۹/۵۰ گرم هروئین به زندان معرفی گردیده و در تاریخ ۹۲/۹/۲۳ از این مرکز آزاد شده است. ص ۲۴ دادگاه قرار ارجاع امر به داوری صادر کرده است. داوران توفیقی در سازش بین زوجین نداشته اند. دادگاه طرفین را برای تعیین تکلیف حقوق مالی زوجه و حضانت طفل مشترک دعوت نموده است. در تاریخ ۱۳۹۳/۴/۱۱ تکلیف نفقه جهیزیه و مهریه زوجه و حضانت طفل روشن شد و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طی دادنامه شماره ۲۶۶- ۹۳/۴/۱۱ با این استدلال که محکومیت قطعی زوج به پیش از ۵ سال محرز است و از مصادیق شق ۳ تبصره ۲ ماده ۱۱۳۰ق.م می‌باشد عسروحرج زوجه احراز گردیده است و حکم به الزام زوج به طلاق زوجه صادر نموده است.از این رأی توسط وکیل زوج تجدیدنظرخواهی شد و پرونده به شعبه ۲۰ دادگاه تجدیدنظر استان ارجاع شده است. خلاصه ایراد وکیل زوج این است: تحقق شق ۳ تبصره ذیل ماده ۱۱۳۰ ق.م زمانی است که زوج به بیش از ۵ سال محکوم شود و در زندان بوده باشد و حال آنکه موکل پس از ۳ سال آزاد شده است و عسروحرج همسرش رفع گردیده است. وکیل زوجه پاسخ داده که در شق ۳ تبصره ذیل ماده ۱۱۳۰ق.م ملاک محکومیت است نه تحمل کیفر، دادگاه تجدیدطی حکم شماره ۶۷۸- ۹۳/۷/۱۷ با این استدلال زوجه بر اساس تحقق بند ۶ شروط ضمن عقد طرح دعوی نموده است و ادله استنادی در رأی بدوی از مبحث مورد نظر خروج موضوعی دارد. لذا با نقض رأی بدوی حکم به بطلان دعوی خواهان صادر کرده است. از این رأی زوجه فرجام خواهی نموده و پرونده به این شعبه ارجاع شده است. مطالب طرفین در این مرحله مفاداً تکرار مطالب گذشته می‌باشد. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای جعفر الهی عضو ممیز و اوراق پرونده و دادنامه شماره ۶۷۸- ۹۳/۷/۱۷ فرجام خواسته مشاوره نموده چنین رأی میدهد:
رأی شعبه
با توجه به محتویات پرونده های بدوی و تجدیدنظر و مستندات ابرازی زوجین رأی فرجام خواسته مخدوش است زیرا: با دقت در متن دادخواست اولیه توسط زوجه که زوجه ضمن بیان ماوقع در خصوص علت محکومیت زوج به ده سال حبس در خاتمه به علت تحقق عسروحرج از این بابت برای او به استناد ماده ۱۱۳۰ق.م تقاضای صدور حکم طلاق نموده است و در خاتمه به بند ۶ از شروط ضمن عقد پرداخته و در خلاصه دادخواست هم اول به عسروحرج و دوم به تحقق شرط ضمن عقد استناد کرده است و در جلسه اول هم زوجه اجمالاً به همین موضوع توجه نموده و وی هم در لایحه و هم در جلسه دادگاه ومتن دادخواست به مسئله عسروحرج و ترک منزل بیش از ۴ سال اشاره کرده است. بنابراین استدلال دادگاه بدوی با خواسته خواهان و استدلال خواهان برای طرح دعوی هیچ خروج موضوعی نداشته بلکه عین موضوع بوده است به علاوه اینکه دادگاه تجدیدنظر به پاسخ از استعلام از سوی زندان قزلحصار اشاره نموده است هم صحیح نبوده زیرا نه زوج منکر محکویت شده و نه وکیل زوج بلکه وکیل زوج به اصل محکومیت زوج معترف بوده ولی بیان داشته ۵ سال زندان را تحمل ننموده تا شرط محقق شود در این خصوص دادگاه تجدیدنظر می توانست از مراجع مربوطه مانند دادگاه انقلاب استعلام نماید و تحقیق کند که ننموده است. بعلاوه در تبصره ذیل ماده ۱۱۳۰ق.م صرف محکومیت آمده است نه تحمل آن. علی هذا رأی فرجام خواسته نقض و به علت عدم تحقیق رسیدگی به همان شعبه محول می‌شود./ر
جعفر الهی (مستشار) محمد ربّانی نژاد(عضو معاون)