کلاسه پرونده:139/85
شاکی:خانم اختر هاشمی
موضوع:ابطال تبصره 2 از بند (الف-2) مصوبه شماره 1774 مورخ 18/10/80 شورای اسلامی شهر کرمان
تاریخ رای:یکشنبه 11 آذر 1386
شماره دادنامه:964
مقدمه: شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، بر طبق طرح تفصیلی میزان 5/27 متر مربع از ملک اینجانب در مسیر طرح گذر قرار میگیرد. جهت دریافت پروانه ساختمانی به شهرداری مراجعه نمودم تا نسبت به محاسبه ارزش میزان عقب نشینی طبق کارشناسی روز و کسر آن از عوارض پروانه مورد تقاضا اقدام نمایند که شهرداری اعلام نمود، در طرحهای مسیری تا 15 درصد از کل مساحت ملک متعلق به شهرداری است و میزان عقب نشینی ملک شما از 15 درصد کل مساحت ملک کمتر بوده فلذا به استناد تبصره 2 از بند (الف-2) مصوبه 1774 مورخ 1380/10/18 شورای اسلامی شهر کرمان از بابت عقب نشینی چیزی به شما تعلق نمیگیرد. در تبصره 2 مورد شکایت آمده است « در صورتی که بر اساس طرح تفصیلی بیش از 15 درصد مساحت ملک در مسیر معابر، مستهلک شود، درصد مازاد از درصد تاسیسات شهری متعلقه کسر خواهد شد.» با استناد به لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب سال 1358 وماده واحده قانون نحوه تقویم ابنیه، املاک و اراضی مورد نیاز شهرداریها مصوب 1370 و مغایرت تبصره 2 مورد شکایت با موازین شرعی و خروج از حدود صلاحیت و اختیارات قانونی، ابطال تبصره 2 بند (الف-2) مصوبه شماره 1774 مورخ 1380/10/18 شورای اسلامی شهر کرمان را دارم. رئیس شورای اسلامی شهر کرمان و شهردار کرمان در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 20927 مورخ 1385/07/11 اعلام داشتهاند، مصوبه مورد اعتراض مربوط به مقررات تفکیک اراضی میباشد و رعایت آن ارتباطی به اجابت خواسته شاکی (دریافت پروانه ساختمانی) ندارد. لذا تقاضای ابطال مصوبه مذکور فاقد وجاهت منطقی و قانونی است. بنابراین رد دادخواست مطروحه مورد استدعا است. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن تبصره مورد شکایت طی نامه شماره 20928/30/86 مورخ 1386/01/25 اعلام داشتهاند، موضوع تبصره 2 بند (الف-2) دستورالعمل نحوه محاسبه درصد مربوط به تاسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 1380/10/18 مصوب جلسه مورخ 1380/08/14 شورای اسلامی شهر کرمان، در جلسه مورخ 1386/01/22 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت از این نظر که به شهرداری اجازه میدهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفصیلی را به طور مجانی اخذ کند، خلاف موازین شرع شناخته شد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسا و مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
به شرح نظریه شماره 20928/30/86 مورخ 1386/01/25 فقهای محترم شورای نگهبان «تبصره 2 بند (الف-2) دستورالعمل نحوه محاسبه درصد مربوط به تاسیسات شهری املاک و اراضی داخل محدوده خدماتی شهر کرمان به شماره 1774 مورخ 1380/10/18 مصوب جلسه مورخ 1380/08/14 شورای اسلامی شهر کرمان... از این نظر که به شهرداری اجازه میدهد تا 15 درصد املاک شخصی واقع در اجراء طرح تفصیلی را به طور مجانی اخذ کند، خلاف موازین شرع شناخته شد.» و همچنین تبصره فوقالذکر با عنایت به اصل اعتبار و حرمت مالکیت مشروع موضوع ماده 30 قانون مدنی و عدم جواز تملک بخشی از اراضی اشخاص به طور رایگان که از نوع اسباب مملک مقرر در قانون مدنی محسوب نمیشود و مصرحات لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامههای عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358/11/17 شورای انقلاب و قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367 خلاف قانونی نیز تشخیص داده میشود و مستنداً به ماده یک و بند یک ماده 19 و مادتین 41 و 42 قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال میگردد.
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداریعلی رازینی