تاریخ دادنامه قطعی: ۱۳۹۳/۱۱/۱۴
شماره دادنامه قطعی: ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۸۳۰۰۷۳۹

پیام: توانایی جنسی بالقوه زوج مانع عسر و حرج زوجه نیست، بنابراین هر چند پزشکی قانونی توانایی بالقوه زوج در برقراری رابطه جنسی را تأیید کرده باشد در صورتی که وی در عمل قادر به مواقعه کامل نبوده و با گذشت چند سال از آغاز زندگی مشترک، زوجه هم چنان باکره باشد، عسر و حرج محقق می‌شود.

رأی خلاصه جریان پرونده

پیرو گزارش قبلی خانم ش.غ. با وکالت آقای الف. ف. دادخواستی به طرفیت آقای م.ه. به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به علت عسر و حرج تقدیم دادگستری شیراز نموده و رسیدگی به شعبه دوازدهم دادگاه خانواده محول گردیده است. وکیل خواهان توضیح داده که موکله به موجب عقدنامه ۱۱۹۸۶ - ۱۳۸۵/۰۴/۷ به عقد رسمی و دائمی خوانده درآمده و علی‌رغم پنج سال زندگی هنوز صاحب فرزندی نگردیده و در خلال زندگی زناشویی متوجه علتی گردیده که وجود آن سبب عسر و حرج زوجه شده است.

زیرا حسب اظهارات موکل و گواهی پزشک معالج، خوانده توانایی رفع نیازهای جنسی موکل را نداشته و موکله هنوز دوشیزه است. لذا ادامه زندگی مشترک برای ایشان موجب عسر و حرج و مشقت می‌باشد. لازم به ذکر است که موارد پنج‌گانه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی انحصاری نبوده و مشکل موکله ازجمله مواردی است که عسر و حرج زوجه را ایجاد نموده است. خوانده اظهار داشته: اینکه وکیل زوجه ادعا نموده که وی پس از پنج سال ازدواج و زندگی مشترک با همسرش هنوز دوشیزه است، زوجه را جهت تست پرده بکارت به پزشکی قانونی حاکی است که پرده بکارت خانم ش.غ. از نوع حلقوی، قابل اتساع و قابل دخول می‌باشد. با توجه به باز نبودن مدخل مهبل و قوام لبه پرده، نامبرده غیرمدخوله می‌باشد. خوانده طی نامه‌ای نسبت به نظریه پزشکی قانونی اعتراض کرده و تقاضای معرفی مجدد به پزشکی قانونی نموده است که دادگاه اجابت نموده و زوج را جهت معاینه به پزشکی قانونی معرفی و پزشکی قانونی از دادگاه خواسته است که به همراه زوج، همسر وی را نیز معرفی نماید که ظاهراً زوجه حاضر نشده. خوانده آقای ه.م. وکیل و مشاوره حقوقی دادگستری را به‌عنوان وکیل مدافع خود تعیین و نامبرده در پرونده دخالت نموده است و طی لایحه‌ای درخواست نموده که زوجه به کمیسیون پزشکی قانونی معرفی گردد. دادگاه موضوع را به داوری ارجاع، دادگاه پس از اخذ نظریه داوران ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه ۹۱۴ - ۱۳۹۱/۰۷/۲ با استدلال به اینکه مساعی دادگاه و داوران در اصلاح ذات‌البین موثر واقع نشده است و پزشکی قانونی صراحتاً اعلام داشته که زوجه غیرمدخوله است. لذا خواسته خواهان به نظر دادگاه ثابت و ضمن احراز عسر و حرج زوجه حکم به اجبار زوج به مطلقه نمودن زوجه از نوع بائن غیرمدخوله صادر نموده است

پس از صدور حکم فوق، پزشکی قانونی طی گواهی ۹۳۸۹/۷۱۱/۴ - ۱۳۹۱/۰۷/۲۰ اعلام نموده که آقای م.ه. در خصوص توانایی جنسی مشکلی ندارد و از طریق طبیعی قادر به بچه‌دار شدن است. آقای م.ه. با وکالت آقای الف. ی. از رأی صادره تجدیدنظرخواهی نموده و رسیدگی در این مرحله به عهده شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان فارس محول گردیده که طی دادنامه ۹۷ - ۱۳۹۲/۰۱/۳۱ با این استدلال که: دادگاه بدوی به استناد اینکه علی‌رغم گذشت پنج سال از زندگی مشترک زوجین صاحب فرزند نشده‌اند و زوجه هنوز باکره است، مبادرت به صدور حکم طلاق نموده، درحالیکه پزشکی قانونی صراحتاً گواهی نموده که آقای م.ه. مشکل جنسی ندارد. بنابراین عسر و حرج در این خصوص برای زوجه متصور نیست، دادنامه تجدیدنظرخواسته را منطبق با موازین قانونی تشخیص نداده و ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته حکم به بطلان دعوی خواهان بدوی صادر نموده است که رأی صادره مورد فرجام‌خواهی خانم ش.غ. با وکالت آقای م.م. واقع شده که پرونده به دیوان‌عالی‌کشور ارسال و به شعبه ۲۳ دیوان‌عالی‌کشور ارجاع که طی دادنامه ۶۶۱ - ۱۳۹۲/۱۲/۱۸ این‌چنین رأی داده است:

دادنامه فرجام‌خواسته مخدوش است. جریان به درستی مشخص و معلوم نمی‌باشد. زیرا هرچند پزشکی قانونی در نامه ۰۰۹۳۸۹ - ۱۳۹۱/۰۷/۲۰ گواهی کرده که حسب انجام مشاوره تخصصی آقای م.ه. در خصوص توانایی جنسی مشکلی ندارد و از طریق طبیعی قادر به بچه‌دار شدن می‌باشد، لیکن از آنجائی که گواهی پزشکی قانونی شماره ۷۱۱/۶/۱۲۱۸/۱/۹۰۸ - ۱۳۹۰/۱۱/۱۰ زوجه نیز با گذشت پنج سال از زندگی مشترک غیرمدخوله توصیف گردیده است، مقتضی بود دادگاه زوجین را در معیّت همدیگر به کمیسیون پزشکی معرفی تا با بررسی همه جانبه مشخص گردد مشکل عدم انجام مواقعه و باکره باقی ماندن زوجه از ناحیه کدام‌یک از زوجین می‌باشد. به ویژه اینکه زوجه مدعی است که اندام تناسلی زوج به نحوی کوچک است که برقراری رابطه زناشوئی امکان‌پذیر نمی‌باشد و در این صورت تأیید پزشکی قانونی مبنی بر داشتن توانایی جنسی زوج و بچه‌دار شدن نمی‌تواند عسر و حرج ادعایی زوجه را برطرف نماید. لذا به جهت اشعاری رأی صادره قابلیت تأیید را ندارد و ضمن نقض، رسیدگی مجدد را به همان دادگاه صادرکننده رأی منقوض محول نموده است.

در این مرحله دادگاه ضمن تشکیل جلسه رسیدگی و اخذ اظهارات طرفین ازجمله وکیل تجدیدنظرخواه که اظهار داشته با عنایت به نامه پزشکی قانونی موکل اینجانب هم از لحاظ طبیعی قادر به بچه‌دار شدن می‌باشد و هم مشکل برای ایجاد رابطه زناشوئی ندارد و ۹ سال است که زوجین ازدواج کرده‌اند ولی ۴ سال است که زوجه تمکین ندارد و بدون اجازه موکل منزل را ترک کرده و زوجه به خاطر وضعیت کاری حاضر به بچه‌دارشدن نبوده است و موکل مدعی است با همسرش رابطه زناشویی کامل داشته و دخول صورت گرفته است و حسب اظهارات موکل ممکن است زوجه ترمیم کرده باشد و ممکن است به خاطر ارتجاعی بودن پرده بکارت ازاله نشده باشد. موکل حاضر است به پزشکی قانونی معرفی شود. وکیل زوجه اظهار داشته نظر به اینکه در عسر و حرج آنچه باید مورد توجه قرارگیرد وضعیت زوجه می‌باشد و موکله با توجه به حدود چهار سال زندگی مشترک با تجدیدنظرخواه در یک منزل تاکنون دوشیزه و باکره می‌باشد. علی‌رغم مراجعات مکرر به پزشکی قانونی مشکل زوج برطرف نگردیده است. از این بابت در سختی و تنگنا می‌باشد. دادگاه زوجین را به اتفاق به پزشکی قانونی معرفی تا ضمن تشکیل کمیسیون پزشکی با بررسی همه جانبه مشخص گردد مشکل عدم انجام مواقعه و باکره باقی ماندن زوجه از ناحیه کدام‌یک از زوجین می‌باشد. به خصوص اینکه زوجه مدعی است که اندام تناسلی زوج به نحوی کوچک است که برقراری رابطه زناشوئی امکان‌پذیر نمی‌باشد و همچنین در خصوص اینکه زوج مدعی است ممکن است زوجه ترمیم کرده باشد، در این خصوص معاینه و اظهارنظر به عمل آید که پاسخ واصله کمیسیون پزشکی به شماره ۷۱۱/۳/۹۲/۱/۴۴۰ مورخ ۱۳۹۳/۰۴/۱۲ حاکی است که در حال حاضر زوج دارای حداقل قابل قبول سایز آلت تناسلی جهت برقراری ارتباط جنسی و رابطه زناشویی می‌باشد و دارای نعوظ کامل آلت تناسلی بوده که نشان‌دهنده توانایی بالقوه زوج در ایجاد رابطه جنسی می‌باشد و طی نامه شماره ۷۱۱/۳/۹۱/۱/۲۵۰ مورخ ۱۳۹۳/۰۷/۲ پرده بکارت خانم ش.غ. را از نوع حلقوی و بدون پارگی توصیف و وی را غیرمدخوله اعلام و در حال حاضر آثاری از ترمیم در پرده بکارت نامبرده مشاهده نگردیده است. دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح دادنامه ۷۳۹ - ۱۳۹۳/۰۷/۰۷ با این استدلال که تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجه و موثری که نقض رأی تجدیدنظرخواسته باشد به عمل نیاورده است و زوج به شرح صورت‌جلسه ۱۳۹۶/۶/۱۶ این دادگاه اظهار داشته در مدت سه الی چهار سال که زندگی مشترک داشته‌ایم زوجه خود را به طور کامل در اختیار من گذاشته و هیچ‌گونه در زمان نزدیکی و عمل زناشوئی ممانعتی از انجام عمل زناشویی نمی‌کرده و همچنین زوجه اظهار داشته من خودم را جهت انجام عمل زناشوئی در اختیار شوهرم قرار می‌دادم ولی زوج آلتش به‌طوری کوچک است که من هیچ موقع ارضاء نمی‌شدم و ایشان به‌قصد نزدیکی می‌آمد ولی قبل از نزدیکی رها می‌کرد. بنا به مراتب فوق و اینکه زوجه همچنان باکره و غیرمدخولٌ‌بها می‌باشد، لذا توانایی بالقوه زوج جهت ایجاد رابطه جنسی قطع نظر از اینکه نظریه کارشناسی (پزشکی قانونی) موضوعیت ندارد، نمی‌تواند مانع عسر و حرج زوجه گردد. چون محرز است زوج مشکل عدم مواقعه کامل با زوجه دارد، به‌نحوی‌که زوجه تاکنون باکره باقی مانده است. لذا ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید نموده است که در این مرحله آقای م.ه. با وکالت آقای الف. ب. با عنوان نمودن همان مطالب ابرازی در مراحل قبلی، نقض دادنامه را خواستار شده است که پس از تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان‌عالی‌کشور جهت رسیدگی به این شعبه (۲۳) ارجاع گردیده است.

هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای احمدی عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده، چنین رأی می‌دهد:

رأی شعبه دیوان عالی کشور

فرجام‌خواه ایراد و اعتراض موجهی که نقض رأی فرجام‌خواسته به شماره ۷۳۹ - ۱۳۹۳/۰۷/۷ صادره از شعبه بیستم دادگاه تجدیدنظر استان فارس را ایجاب نماید، ارائه نداده است و با توجه به رسیدگی‌هایی که انجام گرفته است، رأی صادره مغایرتی با موازین شرعی و قانونی و محتویات پرونده ندارد و از نظر تشریفات دادرسی نیز اشکال در حدی نیست که نقض رأی را موجب گردد. علی‌هذا دادنامه موصوف خالی از اشکال و ایراد موثر بوده و ابرام می‌گردد.

رئیس و مستشار شعبه ۲۳ دیوان‌عالی‌کشور

انصاری - احمدی