رای شماره 1790 مورخ 1397/09/06 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

بسم الله الرحمن الرحیم

شماره دادنامه: 1790

تاریخ دادنامه: 1397/09/06

شماره پرونده: 96/845

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مهدی به آبادی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند «و» ماده 3 صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ 1392/07/02 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان

گردش کار: شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال بند «و» ماده 3 صورتجلسه کمیته 4 نفره مورخ 1392/07/02 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" احتراماً با توجه به لایحه پیوست بند (و) ماده 3 تصمیم کمیته 4 نفره مورخ 1392/07/02 که شهردار وقت گرگان و مدیرکل راه و شهرسازی استان و معاونت عمرانی استانداری و رئیس سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان آن را امضا نمودند و جهت اجرا ابلاغ نموده اند، مستند به ماده 4 و 33 قانون نظام مهندسی ساختمان و دو رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 376، 375، 374-1386/05/28 و رای شماره 99-1394/02/14 خلاف قانون و مقررات و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده بوده است، با توجه به رای شماره 376، 375، 374-1386/05/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعای اعمال ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری با توجه به اینکه مجدداً برخلاف مفاد رای مارالذکر مجدداً گرفتن مجری را به مالکان احداث ساختمان تکلیف و اجباری نموده‌اند از تاریخ تصویب و خارج از نوبت تقاضای ابطال دارم. ضمناً در صورت عدم موافقت با ماده 92 تقاضای ابطال موارد خواسته شده مستند به بند 1 ماده 12 و 88 قانون دیوان عدالت اداری دارم. "

متن لایحه تکمیلی به قرار زیر است:

" ریاست محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: « اعمال ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392»

طرف شکایت: 1- شهرداری گرگان 2- اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان 3- استانداری گلستان 4- سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان

خواسته: ابطال بند «و» ماده 3 تصمیم صورتجلسه کمیته 4 نفره مورخ 1392/07/02 از تاریخ تصویب

سلام علیکم

احتراماً به استحضار عالی می رساند، مطابق ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مقرر شده است که «چنانچه مصوبه ای در هیات عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رای هیات عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. هرگاه مراجع مربوط مصوبه جدیدی مغایر رای هیات عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت، بدون رعایت مفاد ماده 83 قانون مذکور و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در هیات عمومی مطرح می‌نماید.» ریاست محترم همان طور که مستحضرید، هیات عمومی دیوان عدالت اداری در بند الف رای شماره 376، 375، 374-1386/05/28 به استناد ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374، ماده 9 آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون مارالذکر که اشعار داشته کلیه عملیات اجرایی ساختمان باید توسط اشخاص حقیقی و دفاتر مهندسی اجرای ساختمان به عنوان مجری اجرا شود و مالکان را برای انجام امور مختلف ساختمانی خود مکلف به استفاده از مجریان مذکور نموده است، خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن یعنی هیات وزیران، تشخیص و حکم به ابطال آن صادر فرموده است.

در صورتجلسه تصمیم کمیته 4 نفره مورخ 1392/07/02 با حضور اعضای معاون عمرانی استانداری گلستان و شهردار گرگان و مدیرکل راه و شهرسازی استان گلستان و رئیس سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان در بند (و) ماده 3 تصمیم کارگروه مزبور که جهت اجرا به ادارات ذیربط ابلاغ شده است، با تفسیری ناصحیح از مقررات، مستند به قانون نظام مهندسی ساختمان، مالکان متقاضی احداث ساختمان را مکلف به سپردن اجرای تمامی عملیات اجرایی ساختمان منحصراً به مجری در سالهای 1392 تا 1396 بر اساس متراژ مساحت ساختمان و از ابتدای سال 1396 برای کلیه ساختان‌ها با هر مساحتی در شهر گرگان و استان گلستان الزامی نموده است. ریاست محترم همان طور که مشخص هست بعد از صدور رای شماره 376، 375، 374-1386/05/28 هیات عمومی دیوان عدالت اداری بند (و) ماده 3 تصمیم کمیته 4 نفره در استان گلستان در بی توجهی آشکار و تعارض با رای لازم الاتباع صادره از هیات عمومی و ماده 4 و 33 قانون نظام مهندسی ساختمان و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن بوده است، مضاف بر اینکه در قانون نظام مهندسی تشکیل این چنین کمیته ای برای اتخاذ تصمیم در خصوص افزایش تعرفه های مهندسی و یا الزام مالکین که قصد احداث ساختمان دارند به گرفتن مجری پیش بینی نشده است و از اختیارات قانونی ایشان این گونه تصمیم گیریها خارج و اقدام کمیته مزبور خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی مرجع تصویب کننده آن بوده لذا در اجرای ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، استدعای رسیدگی خارج از نوبت و ابطال بند «و» ماده 3 تصمیم کمیته 4 نفره مورخ 1392/07/02 موضوع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از تاریخ تصویب مورد تمناست.

ضمناً لازم به ذکر است اخیراً نیز مجدداً هیات عمومی دیوان عدالت اداری برابر دادنامه لازم الاتباع شماره 99- 1394/02/14 ماده 7 از فصل سوم از مبحث دوم و بند 19-1-9 فصل ششم از مبحث دوم مقررات ملی ساختمان در خصوص الزام مالکان متقاضی احداث ساختمان به اخذ قرارداد با مجری جهت اجرای کلیه عملیات ساختمانی را خلاف قانون تشخیص و حکم به ابطال آن مواد مغایر با قانون صادر فرموده است که این رای تاکیدی بر رای سابق الصدور هیات عمومی هست، علیهذا مراتب جهت استحضار عالی شما تقدیم می‌گردد. بذل توجه و عنایت شما عالی مقام در صدور اوامر، مستنداً به ماده 92 قانون دیوان، مورد استدعاست. ضمناً در صورت عدم موافقت با اعمال ماده 92 تقاضای ابطال موارد خواسته شده را مستنداً به بند 1 ماده 12 و 88 قانون دیوان دارم."

متن صورتجلسه مورد اعتراض به شرح زیر است:

" 3- با توجه به ابلاغ تعرفه بر اساس مبحث دوم مقررات ملی ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان گلستان مقرر گردید درخواستها و مکاتبه های مربوط به تعرفه ابلاغی توسط سازمان مذکور پاسخ داده شود. ضمن بررسی های پیشنهادی مجریان که پیوست می‌باشد موارد ذیل به تصویب رسید:

..................

..................

و) نظر به قانون نظام مهندسی ساختمان و ماده 7 فصل سوم مبحث دوم مقررات ملی تمامی عملیات اجرایی ساختمان باید منحصراً توسط سازندگان مسکن و ساختمان که در زمینه اجرا حسب مورد دارای مجوز یا پروانه اشتغال از وزارت راه و شهرسازی می‌باشند (به عنوان مجری) انجام شود که بدین ترتیب سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مکلف گردید طی مدت 4 سال دامنه شمول سازندگان مسکن و ساختمان و راساً به کلیه ساختان‌ها به شرح ذیل تعمیم دهد.

1- ابتدای سال 1392 ساختان‌های با متراژ 1000 مترمربع به بالا و یا 6 سقف به بالا و یا دارای زیر زمین با هر متراژ و سقف.

2- از ابتدای سال 1393 ساختان‌های با متراژ 750 مترمربع به بالا و یا 5 سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با هر متراز و سقف.

3- از ابتدای سال 1394 ساختان‌های با متراژ 500 مترمربع به بالا و یا 4 سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با هر متراژ و سقف.

4- از ابتدای سال 1395 ساختان‌های با متراژ 250 مترمربع به بالا و یا 3 سقف به بالا و یا دارای زیرزمین با هر متراژ و سقف.

5- از ابتدای سال 1396 برای کلیه ساختان‌ها.- قائم مقام وزیر و مدیرکل راه و شهرسازی استان گلستان "

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان به موجب لایحه شماره 14902/223/97 -1397/03/22 توضیح داده است که:

" مدیر دفتر محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد(ص)

احتراماً در خصوص پرونده کلاسه 96/845 و شماره پرونده 9609980905800647 موضوع دادخواست آقای مهدی به آبادی به طرفیت این اداره کل به خواسته ابطال بند (و) ماده 3 تصمیم صورتجلسه کمیته 4 نفره مورخ 1392/07/02 بدین وسیله لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می‌گردد:

1- با عنایت به ماده 10 تصویب نامه شماره 4605/ت28549ه--1383/04/22 هیات وزیران (بند 2-4-2 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری) اشعار می دارد: مجری ساختمان در زمینه اجرا، دارای پروانه اشتغال به کار از وزارت راه و شهرسازی است و مطابق با قراردادهای همسان که با مالکان منعقد می‌نماید اجرای عملیات ساختمان را بر اساس نقشه های مصوب و کلیه مدارک منضم به قرارداد بر عهده دارد، مجری ساختمان نماینده فنی مالک در اجرای ساختمان بوده و پاسخ گوی کلیه مراحل اجرای کار به ناظر و دیگر مراجع کنترل ساختمان می‌باشد. در تبصره این ماده مقرر شده است: شهرداریها و سایر مراجع صدور پروانه ساختمانی موظفند نام و مشخصات مجری واجد شرایط را که توسط مالک معرفی شده و نسخه ای از قرارداد منعقد شده با او را در اختیار شهرداری و سازمان نظام مهندسی ساختمان استان قرار داده است، در پروانه مربوطه قید نمایند. مالکانی که دارای پروانه اشتغال به کار در زمینه اجرا می‌باشند، نیازی به ارائه قرارداد ندارند.

2- مفاد ماده 10 فوق در بند 12-1-3-9 مبحث دوازدهم مقررات ملی ساختمان (ایمنی و حفاظت کار در حین اجرا) مصوب 1392 نیز قید شده و بر اساس بند 12-1-3-10 صاحب کار (مالک یا قائم وی)، اجرای عملیات ساختمانی را بر طبق قرارداد کتبی به سازنده (مجری) واگذار می‌نماید. از آنجا که حفظ حداقل کیفیت ساختان‌ها و ارتقای کیفیت و طول عمر آنها، رعایت ضوابط شهرسازی و مقررات ملی ساختمان، صرفه جویی در منابع ملی از جمله مصرف انرژی، همچنین کاهش حوادث ساختمانی که متاسفانه در سالهای اخیر قریب نیمی از حوادث ناشی از کار را تشکیل می دهد، بدون تردید مستلزم اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت اجرای ساختمان اعم از اشخاص حقوقی (شرکتهای مجری و انبوه ساز و اشخاص موضوع ماده 15 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375) و اشخاص حقیقی دارای صلاحیت اجرای ساختمان (مهندسان، کاردانان، معماران تجربی و انبوه سازان حقیقی) است که به موجب ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 اشتغال آنان از طریق اخذ پروانه اشتغال به کار مدرک صلاحیت حرفه ای باید به تایید وزارت راه و شهرسازی و وزارت کشور (مقرر در ماده 4 قانون) می رسید. حال آن که در سال 1383 به شرح فوق به تصویب هیات محترم وزیران رسیده است و لذا اشخاص حقیقی و حقوقی به اجرای عملیات ساختمانی مستلزم داشتن این صلاحیت حرفه ای است طبق نص صریح ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سا ل1374، تخلف از قانون محسوب می‌گردد. با نگرش به اینکه طبق بند 9 ماده 2 و ماده 34 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان رعایت مقررات ملی ساختمان الزامی است و از طرفی ماده 3 تصویب نامه یاد شده فوق (بند 2-2-2 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری) مقررات ملی ساختمان را در سراسر کشور لازم الاجرا نموده است لذا الزام فوق یعنی اجرای عملیات ساختمانی توسط اشخاص دارای صلاحیت در سراسر کشور لازم الاجرا است.

3- در این راستا اشخاص دارای صلاحیت اجرا باید وظایف مشروحه خود در مواد 11 الی 18 تصویب نامه فوق و مواد 2 تا 3 الی 2-4-12 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری و وظایف محوله در مباحث مقررات ملی ساختمان و سایر مدارک لازم الاجرا را به طور کامل و دقیق رعایت نمایند و توجه داشته باشند که مسئولیتهای این وظایف را عهده دار هستند. سازندگان (مجریان) حسب بند 3-1-1 پیوست مبحث دوم مقررات ملی ساختمان همانند سایر اعضای حقیقی و حقوقی سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مکلفند بلافاصله پس از عقد قرارداد اجرای ساختمان مراتب را با ذکر مشخصات فنی و ملکی نوع خدمات، تعداد کار و زیربنای آن کتباً به سازمان استان اعلام نمایند و عدم اقدام در این خصوص تخلف انتظامی محسوب می‌گردد.

4- لازم به ذکر است ماده 40 تصویب نامه هیات وزیران مقرر می‌دارد « دستورالعمل های موضوع این آیین‌نامه ظرف مدت 6 ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد این آیین‌نامه یا دستورالعملهای مربوط، طبق نظر وزارت مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد». این مفهوم در بند 2-11-3 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان نیز قید شده است و در این راستا دستورالعمل نحوه فعالیت سازندگان مسکن و ساختمان طی شماره 02/100/56096-1387/11/02 توسط وزیر وقت ابلاغ شده است که تاکنون به قوت خود باقی بوده و با در نظر داشتن اصلاحیه های بعدی ابلاغی، ملاک عمل است. ضمناً یاد آوری می‌نماید در خصوص موضوع فوق، مفاد نظریه مقام عالی وزارت نیز که طی شماره 02/100/54888-1393/10/15 (6/93-1393/10/10) به استناد ماده 123 آیین‌نامه اجرایی صادر و طی نامه شماره 400/55574-1393/10/21 ابلاغ شده باید لحاظ گردد که بر اساس این نظریه انتخاب مهندسان و اشخاص دارای صلاحیت اجرا به عنوان سازنده (مجری یا پیمانکار) و واگذاری خدمات مذکور به آنان از حقوق مسلم شهروندان بوده و انتخاب پروژه برای پذیرش ارائه خدمات مذکور از حقوق اساسی مهندسان (اشخاص دارای صلاحیت اجرا) می‌باشد و برای سازمانهای استانها در خصوص ارجاع کارهای فوق به اعضاء و دریافت بهای این خدمات وظیفه و اختیاری در قانون و آیین‌نامه اجرایی احصاء و مقرر نشده است. بدیهی است سازمانهای نظام مهندسی ساختمان استانها صرفاً موظفند بر حسن انجام خدمات مهندسی اعضای خود نظارت نمایند.

5- در پایان لازم به توضیح است که تمامی قوانین، آیین‌نامه ها و بخشنامه های مربوط به صنعت ساختمان (در حوزه مقررات ملی ساختمان) توسط وزارت متبوع به این اداره کل و سایر ادارات کل استانها ابلاغ می گردید و بدیهی است هرگونه ابطال یا تغییر در مقررات ابلاغی گذشته نیز می‌بایست توسط وزارت متبوع ابلاغ گردد تا ماهیت و قابلیت اجرایی برای این اداره کل پیدا نماید که در موضوع مطروحه تاکنون ابلاغی مبنی بر ابطال واصل نشده است و در این خصوص صرفاً مکاتبه مدیرکل دفتر سازمانهای نظام مهندسی و تشکلهای حرفهای وزارت متبوع واصل شده است که مبنی بر ادامه اجرای قانون در بحث مجری ذیصلاح می‌باشد. علی ایحال با عنایت به موارد معنونه تقاضای رد شکایت شاکی را مسالت دارد."

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/09/06 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

با توجه به حکم ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب سال 1374 مبنی بر اینکه « از تاریخی که وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر از وزارت کشور در محل حسب مورد اعلام نماید، اشتغال اشخاص حقیقی و حقوقی به آن دسته از امور فنی در بخشهای ساختمان و شهرسازی که توسط وزارت یاد شده تعیین می‌شود و مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است...» تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی و با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چهار نفره اختیاری مبنی بر تعیین مجریان مذکور ندارد، بنابراین بند (و) ماده 3 صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ 1392/07/02 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان به لحاظ خارج بودن از حدود اختیارات کمیته مزبور مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود. با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته و تسری ابطال مصوبه به زمان تصویب آن موافقت نشد.

محمدکاظم بهرامیرئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

منبع