هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
شماره پرونده: ه- ع/ 9900869
شماره دادنامه: 140009970906010040
تاریخ: 1400/02/04
شاکی: شاهین شیرخانی
طرف شکایت: سازمان تامین اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره 7387/98/7100 (مورخ 1398/11/30 سازمان تامین اجتماعی)
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تامین اجتماعی به خواسته ابطال بخشنامه شماره 7387/98/7100 (مورخ 1398/11/30 سازمان تامین اجتماعی) به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است. متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می‌باشد:
«احتراما؛ بازگشت به نامه شماره 5063/98/5030 مورخ 1398/10/28 با موضوع «آقای محمود صادقی»، به استحضار میرساند:
نظر به اینکه اولاً عموم تبصره 1 ماده 3 آیین‌نامه اجرایی بند 5 جزء ب ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 79 قانون تامین اجتماعی... (مصوب 1385/12/26 با اصلاحات بعدی)، کارگاههای با کارفرمای (پیمانکار) متغیر را نیز در بر می‌گیرد و ثانیاً اصل موضوع حکم مقرر در تبصره مزبور، نفس کارگاه های تاسیس شده پس از تصویب قانون مذکور بوده و کارفرمایان به تبع آن کارگاه ها، موضوع حکم قرار گرفته اند، لذا تغییر کارفرما (پیمانکار) در کارگاه های ثابت تاسیس شده پیش از تصویب ماده واحده قانون قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 79 قانون تامین اجتماعی... (مصوب 1380) - و به تعبیر دیگر، انعقاد قرارداد با پیمانکار جدید پس از تصویب قانون موصوف در کارگاه های ثابت تاسیس شده پیش از تصویب آن قانون- مشمول تبصره 1 ماده 3 آیین‌نامه اجرایی بند 5 جزء ب ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 79 قانون تامین اجتماعی... (مصوب 1385/12/26 با اصلاحات بعدی) نبوده و این قبیل پیمانکاران تکلیفی به اخذ گواهی رعایت ایمنی و بهداشت و استاندارد از وزارتخانه های مربوطه ندارند و در نتیجه، مشمول مفاد بند 6- 2- 6 بخشنامه تنقیح و تلخیص بازنشستگی (شماره 13196/97/1000 مورخ 1397/11/30) سازمان تامین اجتماعی نمی‌باشند».
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شاکی به موجب دادخواستی اعلام کرده است: 1. اینجانب طبق رای کمیته بدوی سخت و زیان آور، مستحق دریافت مزایای بازنشستگی در مشاغل سخت و زیان آور شده ام. اما به استناد دستورالعمل اداری مستمری های سازمان تامین اجتماعی به شماره 5909/98/5030 (مورخ 1398/12/12)، به دلیل احتساب ایامی از سنوات خدمت اینجانب در شرکت هایی که بعد از تاریخ تصویب قانون بازنشستگی پیش از موعد در کارهای سخت و زیان آور (مصوب 1380/07/14) [تاسیس شده اند]، طبق ماده 3 آیین‌نامه اجرایی کارهای سخت و زیان آور، درخواست بازنشستگی اینجانب را رد نموده اند.
2. مطابق ماده 7 آیین‌نامه اجرایی کارهای سخت و زیان آور، سیاست گذاری کشوری در مورد کارهای سخت و زیان آور در صلاحیت شورای عالی حفاظت فنی کشور می‌باشد و سازمان تامین اجتماعی در مقام تصمیم گیری و یا قانونگذاری در این موضوع نمی‌باشد.
3. طبق ماده 3 آیین‌نامه مذکور، سالم سازی محیط بر عهده کارفرما بوده و کارگر نقشی در اصلاح ساختار کارگاه ندارد.
4. طبق ماده مزبور، تاریخ اجرای سالم سازی، 2 سال از ابلاغ آرای سخت و زیان آور است، نه ابلاغ قانون سخت و زیان آور (1380). بنابراین کمیته های سخت و زیان آور می‌توانند صرفاً به کارفرماهایی که کارگاه های آنان از نوع «الف» سخت و زیان آور است ابلاغ نمایند که نسبت به اصلاح ساختار و سالم سازی اقدام نمایند؛ چرا که [تمامی] مشاغل، سخت و زیان آور نمی‌باشند.
5. سازمان تامین اجتماعی با ابلاغ دستورالعمل های اداری فراقانونی که «خارج از حیطه اختیارات سازمانی» آن می‌باشد، اقدام به قانونگذاری در مشاغل سخت و زیان آور نموده و ابطال آنان نیز در دیوان عدالت اداری طول می کشد و حقوق کارگران تضییع می‌گردد. لذا عدم اجرای ماده 3 آیین‌نامه اجرایی نمی تواند موجب تضییع حقوق کارگر گردد.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیر کل امور حقوقی و قوانین سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 4713/99/7100 (مورخ 1399/07/09) به طور خلاصه توضیح داده است که:
الف. ایرادات وارد بر دادخواست
1. خواسته موردی است (تقاضای احتساب بخشی از سابقه کار و اشتغال به عنوان سخت و زیان آور).
2. پاسخ استعلام های به عمل آمده از سوی واحدهای یک تشکیلات از دفاتر و ادارات حقوقی، مشمول قواعد کلی و الزامآور نبوده و در صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت نیست.
3. شاکی اشاره ای به موارد مغایرت نامه مورد شکایت با قوانین ندارد.
4. احتمالاً اعتراض شاکی نسبت به [تبصره 1] ماده 3 اصلاحی آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان آور است، که طبق رای هیات تخصصی بیمه، کار و تامین اجتماعی به شماره 10807 (مورخ 1399/06/02) تایید شده است.
ب. دلایل مطابقت نامه معترض عنه با قانون
5. بر خلاف نظر شاکی، در نامه مورد شکایت بیان شده است که تغییر کارفرما (پیمانکار) و انعقاد قرارداد با پیمانکار جدید پس از تصویب قانون موسوم به سخت و زیان آور، موجب نمی شود که کارگاه مشمول تبصره 3 اصلاحی آیین‌نامه مشاغل سخت و زیان آور و کارگاه تازه تاسیس شناخته شود و به این دلیل کارفرمای مذکور مکلف به اخذ مجوزهایی شود که برای شروع فعالیت لازم است.
6. قانونگذار با تصویب قانون اصلاح تبصره الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی... در تاریخ 1380/07/14، جهت حفظ حقوق افراد شاغل در مشاغل سخت و زیان آور در آیین‌نامه اجرایی بند 5 جزء «ب» ماده واحده قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و...، کارگاه های دارای مشاغل سخت و زیان آور را به دو گروه تقسیم نموده است:
الف) کارگاه هایی که می توان وصف سخت و زیان آور آن ها را از بین برد.
ب) کارگاه هایی که با انجام تمهیدات ایمنی و بهداشتی نیز نمی توان وصف سخت و زیان آور آن ها را حذف کرد.
طبق بند 1 تبصره 2 الحاقی مذکور نیز کارفرمایان ملزم به رفع آلایندگی ظرف 2 سال شده اند. بنابراین حتی چنانچه شاکی مدعی باشد که از نامه مورد شکایت اینچنین برداشت می‌شود که سازمان، کارگاه های تازه تاسیس را سخت و زیان آور نمیشناسد، با عنایت به تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون تامین اجتماعی و تبصره ماده 3 آیین‌نامه اجرایی آن -که کارفرمایان را مکلف به اخذ گواهی های لازم مبنی بر رعایت ایمنی و بهداشت و دریافت مراتب تایید یا عدم تایید رعایت استانداردها از وزارت کار و بهداشت نموده است- در راستا و مطابق با قانون می‌باشد.
7. با توجه به ماده واحده اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76... قانون تامین اجتماعی... (مصوب 1385/12/26) به خصوص بند 1 تبصره 2 آن که بیان می‌دارد کارگاه هایی که مشاغل آنان سخت و زیان آور اعلام شده باشد، می‌توانند از حمایت هایی بهره مند گردند، بنابراین تایید یا عدم تایید رعایت استانداردهای مربوطه در کارگاه ها، با سخت و زیان آور شناختن یا نشناختن کارگاه ها ملازمه دارد.
8. شاکی در مورد حدود اختیارات ادعایی مطرح نموده است. طبق تبصره 5 ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76... قانون تامین اجتماعی، تشخیص مشاغل سخت و زیان آور، نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال و سایر موارد مطروحه در تبصره، باید مطابق آیین‌نامه ای با پیشنهاد وزارت کار و بهداشت و با تصویب هیات وزیران انجام گردد؛ یعنی توسط وزارتخانه ای که به عنوان مراجع تشخیص ذیصلاح شناخته شده اند. بنابراین نامه مورد شکایت حتی اگر متضمن این موضوع نیز باشد، با قانون و آیین‌نامه اجرایی آن به خصوص تبصره 3 آن- مطابقت داشته و در حدود اختیارات تهیه و تنظیم شده است.
9. به عبارت دیگر تکلیف سازمان به اعطای سنوات ارفاقی و بازنشستگی پیش از موعد در مشاغل سخت و زیان آور، در کارگاه هایی است که قبل از تصویب قانون اصلاح... تشکیل و ایجاد شده و دارای وصف سخت و زیان آوری بوده باشد؛ اما کارگاه هایی که پس از تصویب قانون مذکور ایجاد شده اند، فعالیت آنان مشروط به اخذ مجوزهای لازم است. بنابراین اگر شخصی برای فعالیت در این کارگاه ها حقی برای خود قائل است، باید علیه کارفرمایی که قانون را رعایت ننموده طرح دعوا کند و اثبات نماید که از فعالیت بدون مجوز کارگاه اطلاعی نداشته است.
پرونده شماره ه- ع/9900869 مبنی بر درخواست ابطال بخشنامه شماره 7387/98/7100 مورخ 1398/11/30 مدیرکل امور حقوقی و قوانین سازمان تامین اجتماعی در جلسه مورخ 1400/01/30 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضا به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی
اولا هدف اصلی قانونگذار از تصویب ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 - 1380 کاهش یا حذف صفت سخت و زیان آوری از مشاغل سخت و زیان آور از طریق به کارگیری تمهیدات فنی، مهندسی، بهداشتی و ایمنی و غیره بوده و بخشنامه معترض عنه نیز در راستای همین هدف و مطابق با ماده واحده مذکور و تبصره 1 ماده 3 آیین‌نامه اجرایی بند 5 جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 - 1380 به شماره 15365/ت36005 ه- مصوب 1385/12/26 هیات وزیران تصویب گردیده است و این موضوع در رای شماره 9909970906010807 مورخ 1399/06/04 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی نیز مورد تایید قرار گرفته است.
ثانیا براساس صدر بخشنامه معترض عنه علاوه بر کارگاه های با کارفرمای ثابت، کارگاه های با کارفرمای (پیمانکار) متغیر نیز مشمول مفاد حکم مندرج در تبصره 1 ماده 3 آیین‌نامه مذکور مبنی بر اخذ گواهی لازم از وزارتخانه های کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مبنی بر رعایت ایمنی بهداشت و استاندارد بودن آن ها طبق قانون کار بوده و در کارگاه های با کارفرمای (پیمانکار) متغیر که پیش از تصویب قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 - 1380 تاسیس گردیده اند و تغییر کارفرما (پیمانکار) با انعقاد قرارداد جدید پس از تصویب قانون مذکور در آن کارگاه ها صورت گرفته، تکلیفی به اخذ مجدد گواهی مذکور نخواهد بود که این امر مغایرتی با قوانین و مقررات مورد اشاره ندارد.
ثالثا مفاد بند 6-2-6 بخشنامه تنقیح و تلخیص بازنشستگی به شماره 13196/97/1000 مورخ 1397/11/30 سازمان تامین اجتماعی و اثر قسمت آخر بخشنامه معترض عنه مبنی بر اینکه طرح مشاغل کارگاه های با کارفرمای (پیمانکار) متغیر که پس از تصویب قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 - 1380 ایجاد گردیده اند در کمیته های استانی موضوعیت ندارند، سابقا به موجب رای شماره 140009970905810085 مورخ 1400/01/17 هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده و موضوعاً منتفی می‌باشد.
بنابه مراتب مذکور بخشنامه معترض عنه که دلالت بر تکلیف کارفرمایان (پیمانکاران) متغیر کارگاههای ثابت نسبت به اخذ گواهی لازم از وزارتخانه های کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مبنی بر رعایت ایمنی بهداشت و استاندارد بودن آن ها طبق قانون کار و عدم تسری این تکلیف به کارفرمایان (پیمانکاران) متغیر کارگاههای ثابت که با انعقاد قرارداد جدید پس از تصویب قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماده 76 مصوب 1371 - 1380 تغییر کرده اند دارد، مغایرتی با قوانین و مقررات مذکور نداشته و خارج از حدود اختیارات مقام صادرکننده آن نبوده و قابل ابطال نمی‌باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
نظر اقلیت (3 نفر): نظر به اینکه ماده 1 قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور (مصوب 1395/11/10) به طور مطلق بیان می‌دارد «دانشگاه ها، مراکز و موسسات آموزش عالی و پژوهشی... فقط در چهارچوب مصوبات و آیین‌نامه‌های مالی، معاملاتی، اداری، استخدامی و تشکیلاتی مصوب هیات امنا که حسب مورد به تایید وزیران علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی... می‌رسد، عمل می‌کنند»، علیهذا آیین‌نامه مورد شکایت که آیین‌نامه استخدامی کارکنان غیرهیات علمی «دانشگاه قرآن و حدیث» را بدون الزام به تایید وزرای مذکور معتبر اعلام نموده است، مغایر با قانون و قابل ابطال تشخیص می‌گردد.
غلامرضا مولابیگیرئیس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی دیوان عدالت اداری