هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شماره پرونده: 98/3168 ه- ع 98/3771 شماره دادنامه:744-9909970906010743 تاریخ: 31/4/99
شاکی: مهران نوری با وکالت شیوا شیردل
طرف شکایت: 1- سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی؛ 2- مرکز رسانه های دیجیتال وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه کارگروه موضوع بند 2 مصوبه شماره 21 شورای عالی فضای مجازی مورخ 1/11/93 مبنی بر محدودیت ارسال پیامک مشترکان تلفن همراه
شاکی مهران نوری دادخواستی به طرفیت سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی با خواسته ابطال مصوبه سازمان و کمیسیون تنظیم مقررات ارتبطات رادیویی مبنی بر محدودیت ارسال پیامک مشترکان تلفن همراه به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است.
وکیل شاکی متن مقرره مورد شکایت را ارائه نکرده و در پی اخطار رفع نقص مبنی بر اینکه مصوبه مغایر با کدام قانون است طی لایحه شماره 98-3168-3 مورخ 22/10/98 پاسخ داده است که "قراردادی بین مشترکین و اپراتورها برای اعمال این محدودیت وجود ندارد و محدودیت برای توسعه و بازاریابی اپراتورها خروج از اختیارات و بدعت در قانونگذاری است تقاضای رسیدگی وفق اصل 167 قانون اساسی را دارم."؛ معذالک سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی ضمن لایحه تقدیمی مصوبه ضوابط محتوایی پیام رسانی دیجیتال را ارائه کرده است. (صفحه 23) مطابق بند دوم از قسمت 7 ماده 1: "پیام رسان موردی اشخاصی که به وسیله شماره های شخصی مبادرت به پیام رسانی می کنند. نصاب پیام رسانی موردی ارسال حداکثر 500 پیامک در شبانه روز و حداکثر 5000 پیامک در یک ماه شمسی است."
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
"اپراتورهای تلفن سقف پیامک برای اشخاص حقوقی را به 500 پیامک محدود کرده و در پی اعتراض به وزارت ارتباطات به این محدودیت، استفاده از پنل های ارسال انبوه پیامک پیشنهاد شده است در حالی که این پنل ها تبلیغاتی است و غالب مشترکین دریافت این پیام ها را برای خود مسدود کرده اند لذا با توجه به اینکه وظیفه پایش و نظارت بر محتوای پیام رسانی در صلاحیت کارگروه موضوع بند 2 مصوبه با مسئولیت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی است و ایجاد این محدودیت در تعارض با حقوق شهروندی و خارج از حدود اختیارات و برخلاف اصل چهلم قانون اساسی است لذا تقاضای ابطال مصوبه کارگروه مذکور وفق بند الف ماده 10 و بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را دارم. ".
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفترحقوقی و بازرسی سازمان تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی به موجب لایحه شماره 98-3168- 4 و 5 مورخ 29/11/98 به طور خلاصه توضیح داده است که:
"1- شورای عالی فضای مجازی به عنوان نقطه کانونی متمرکز برای سیاستگذاری، تصمیم گیری و هماهنگی در فضای مجازی بر طبق دستور مقام معظم رهبری در سال 90 تشکیل شده است؛ این شورا مصوبه ای را در 1/11/93 با موضوع "سیاست های ساماندهی خدمات پیامکی ارزش افزوده و پیامک انبوه در شبکه های ارتباطی" به تصویب رساند که به استحضار مقام معظم رهبری رسیده و طی نامه شماره 93/103681/ش در تاریخ 24/12/93 از سوی دبیر شورای عالی فضای مجازی ابلاغ شده است؛ 2- مصوبه فوق الذکر وظیفه سیاست گذاری در حوزه خدمات ارزش افزوده اپراتورها را به کارگروهی متشکل از نمایندگان دادستانی کل کشور، وزارت اطلاعات، وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، وزارت دادگستری، وزارت کشور، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، سازمان تبلیغات اسلامی، نیروی انتظامی و مرکز ملی فضای مجازی واگذار کرده است؛ 3- مصوبه ضوابط محتوایی پیام رسانی دیجیتال با عنایت به مصوبه شورای عالی فضای مجازی تصویب شده و ضوابطی را در خصوص نصاب پیام رسانی موردی (که اشخاص به وسیله سرشمار شخصی مبادرت به پیام رسانی می کنند) تعیین کرده است؛ 4- در پروانه اعطایی، دارندگان پروانه ملزم به رعایت کلیه قوانین و مقررات کشور شده اند و این امر در قراردادهای مشترکین هم قید گردیده که مکلف به رعایت کلیه مقررات هستند لذا الزام به رعایت محدودیت مذکور تضییع حقوق مشترکین نیست؛ علیهذا چون این سازمان و کمیسیون تنظیم مقررات و ارتباطات رادیویی مصوبه ای در خصوص موضوع شکایت نداشته و تصویب مقرره توسط مراجع دیگر صورت پذیرفته است لذا رد ادعای شاکی مورد استدعاست".
وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی طی لایحه شماره 98-3771-7 مورخ 20/2/99 ضمن ارسال نامه شماره 302004/98 مورخ 12/12/1398 مرکز فناوری اطلاعات و رسانه های دیجیتال به طور خلاصه پاسخ داده است که:
"کارگروه موضوع بند 2 مصوبه شماره 21 شورای عالی فضای مجازی اختیار تصویب این امر را داشته و ساماندهی پیامک ها با هدف صیانت از داده های مواجه با تخلفات، ناهنجاری و تهاجم فرهنگی و جلوگیری از انتشار مطالب کذب است. چرا که برخی از طریق دور زدن ضوابط به وسیله سیم کارت های شخصی و عموماً بدون هویت، پیامک انبوه تبلیغاتی یا مجرمانه حتی برای افرادی که پیامک تبلیغاتی خود را مسدود کرده اند ارسال می کنند.".
نظریه تهیه کننده گزارش:
یکم - شورای عالی فضای مجازی در جلسه بیست و یکم مورخ 1/11/1393 مصوبه ای با موضوع "سیاست‌های ساماندهی خدمات پیامکی ارزش افزوده و پیامک انبوه در شبکه‌های ارتباطی"، به تصویب رسانیده که به استحضار مقام معظم رهبری (مدظله العالی) رسیده و طی نامه شماره 93/103681/ش در تاریخ 1393/12/24 توسط دبیر شورای عالی فضای مجازی ابلاغ شده است؛
دوم - مطابق بند دوم این مصوبه، هرگونه محتوا در خدمات پیامکی انبوه و ارزش افزوده پیامکی باید با رعایت قوانین و مقررات کشور و عدم مغایرات با ارزش های ایرانی - اسلامی باشد. لذا به منظور پایش محتوا، کار گروهی با مسئولیت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و عضویت نمایندگان دادستانی کل کشور، وزارت ارتباطات و فناوری اطلاعات، وزارت اطلاعات، وزارت کشور، وزارت دادگستری، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، سازمان تبلیغات اسلامی، نیروی انتظامی و مرکز ملی فضای مجازی تشکیل شده و گزارش عملکرد آن هر شش ماه به دبیرخانه شورای عالی فضای مجازی ارائه می‌شود.
سوم - مطابق تعاریف ارائه شده در ماده یک، منظور از 1- خدمات پیامک انبوه (خدماتی است که پیامکها از طریق فرستنده مشخص و از طریق شبکه های ارتباطی بدون درخواست قبلی کاربران و پرداخت هزینه توسط آنان دریافت می‌شود و جنبه تبلیغی و یا اطلاع رسانی دارد) و 2- خدمات ارزش افزوده پیامکی (خدماتی پیامکی است که کاربران به خواست خود آن را انتخاب نموده و باید برای دریافت این خدمات مبلغی را به ارائه کننده خدمات پرداخت کنند و شامل مسابقات، سرگرمی، محتوای فرهنگی، مذهبی و علمی است.) و مطابق بند سوم این مصوبه هرگونه فعالیت برای ارائه خدمات محتوایی پیامکی در چهارچوب قوانین و مقررات با اخذ مجوز از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی امکانپذیر است.
چهارم - کارگروه موضوع بند 2 مصوبه مذکور، مصوبه "ضوابط محتوایی پیام رسانی دیجیتال" به شماره 177135 را در تاریخ 11/5/95 به تصویب رسانیده که بر اساس بند 7-1 پیام رسان اشخاص موضوع جزء ت بند 1 مصوبه شماره 21 شورای عالی فضای مجازی که با دریافت مجوز موضوع بند سوم خدمات پیامکی انبوه و ارزش افزوده را به کاربران ارائه کرده و به دو گروه پیام رسان حرفه ای و موردی تقسیم شده اند؛ بر طبق بند 7-2 ماده 1 پیام رسان موردی اشخاصی هستند که به وسیه شماره های شخصی مبادرت به پیام رسانی می کنند و نصاب موردی ارسال حداکثر 500 پیامک در شبانه روز و حداکثر 5000 پیامک در یک ماه شمسی است.
با عنایت به مراتب فوق الذکر، اولاً کارگروه موضوع بند دوم مصوبه "سیاست‌های ساماندهی خدمات پیامکی ارزش افزوده و پیامک انبوه در شبکه‌های ارتباطی" شورای عالی فضای مجازی با هدف پایش محتوایی خدمات مذکور شکل گرفته است؛ ثانیاً مطابق بند الف و ب ماده 1 مصوبه مذکور منظور از خدمات مذکور 1- خدمات پیامک انبوه و 2- خدمات پیامکی ارزش افزوده است که در هر دو فرض مستلزم اخذ مجوز است؛ ثالثاً تعریف ارائه شده در بند 7-1 و تقسیم پیام رسان به حرفه ای و موردی (شماره های شخصی) خروج موضوعی از تعاریف ناظر بر 1- خدمات پیامک انبوه و 2- خدمات پیامکی ارزش افزوده دارد چون اساساً افراد زمانی که با شماره تلفن های خود اقدام به ارسال پیامک می کنند به مانند این دو مورد نیازمند مجوز نیستند و اساساً مصوبه با هدف پایش محتوایی نسبت به دو فرض مذکور تدوین و تصویب گردیده است؛ رابعاً از جمله حقوق و آزادی های فردی مصرح در فصل سوم قانون اساسی، اصل آزادی مکاتبات و ارتباطات است که بر کلیه وسایل ارتباطی متعارف و مجاز از جمله تلفن همراه، حاکم است؛ بر اساس این اصل، افراد در استفاده از وسایل مذکور و برقراری ارتباط با دیگران، درحدود قانون آزاد هستند و هیچ کس حق ندارد این آزادی را از ایشان سلب نماید. علیهذا محدودیت ایجاد شده در بند 7-1-2 ماده 1 مصوبه "ضوابط محتوایی پیام رسانی دیجیتال" مبنی بر امکان ارسال حداکثر 500 پیامک در شبانه روز برای افراد مبنای قانونی نداشته و مخالف حقوق و آزادی های فردی و همچنین اصل 25 ام قانون اساسی بوده و تعاریف ارائه شده در بند 7-1- 1 خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب و قابل ابطال است. تهیه کننده گزارش: ذبیح اله واحدی
رای هیات تخصصی اداری و امور عمومی
شورای عالی فضای مجازی در جلسه بیست و یکم مورخ 1/11/1393 مصوبه ای با موضوع "سیاست‌های ساماندهی خدمات پیامکی ارزش افزوده و پیامک انبوه در شبکه‌های ارتباطی"، به تصویب رسانیده که به استحضار مقام معظم رهبری (مدظله العالی) رسیده و طی نامه شماره 93/103681/ش در تاریخ 1393/12/24 توسط دبیر شورای عالی فضای مجازی ابلاغ شده است؛ مطابق بند 2 این مصوبه کار گروهی با مسئولیت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و عضویت نمایندگان دستگاه های مذکور در این مصوبه تشکیل شده تا هرگونه محتوا در خدمات پیامکی انبوه و ارزش افزوده پیامکی و رعایت قوانین و مقررات کشور و عدم مغایرت آن با ارزش های ایرانی - اسلامی پایش گردد؛ در این مصوبه خدمات پیامک انبوه به خدماتی که پیامکها از طریق فرستنده مشخص و از طریق شبکه های ارتباطی بدون درخواست قبلی کاربران و پرداخت هزینه توسط آنان دریافت می‌شود و جنبه تبلیغی و یا اطلاع رسانی دارد تعریف شده است. همچنین کارگروه موضوع بند 2 مصوبه شورای عالی فضای مجازی، مصوبه مورد شکایت به شماره 177135 را در تاریخ 11/5/95 با عنوان ضوابط محتوایی پیام رسانی دیجیتال" به تصویب رسانیده است؛ با عنایت به مراتب مذکور اولاً نظارت و پایش خدمات پیامک انبوه بر عهده کارگروه یاد شده گذاشته شده است؛ دوم اینکه مستفاد از بند 1-7-2 ماده 1 مصوبه کارگروه ارسال بیش از 500 پیامک در شبانه روز و بیش از 5000 پیامک در یک ماه شمسی در شمول خدمات پیامک انبوه و حرفه ای دانسته شده است؛ سوم اینکه مطابق بند سوم مصوبه شورای عالی فضای مجازی هرگونه فعالیت برای ارائه خدمات محتوایی پیامکی من جمله خدمات پیامک انبوه در چهارچوب قوانین و مقررات با اخذ مجوز از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی امکانپذیر است و بر اساس بند 7-1 مصوبه ضوابط محتوایی پیام رسانی دیجیتال نیز خدمات پیامکی انبوه اشخاص موضوع جزء ت بند 1 مصوبه شماره 21 شورای عالی فضای مجازی صرفاً با دریافت مجوز موضوع بند سوم مصوبه اخیرالذکر امکان پذیر است. علیهذا مقرره مورد شکایت با اصل چهلم قانون اساسی که مورد استناد شاکی قرار گرفته و با سایر اصول و قوانین موضوعه مغایرت ندارد مستنداً به بند ب ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر می‌شود؛ این رای ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
سید کاظم موسوی - رئیس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری