بسمه تعالی
کلاسه پرونده: ه- ع/91/1073 و ه- ع/91/62 دادنامه: 124 تاریخ: 17/8/93
مرجع رسیدگی: هیات تخصصی پژوهشی و فرهنگی
موضوع خواسته: ابطال موادی از آییننامه تاسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی
شاکی: آقای محمد طباخ شعبانی مدیر شرکت پخش داروئی دهکدک 2- آقای داود محرابی نیا و خانم سارا سپاس مقدم به وکالت از 14 شرکت از شرکتهای پخش داروئی استانی
طرف شکایت: وزارت بهداشت درمان و آموزش و پزشکی
گردش کار: خلاصه دادخواست شاکی با ذکر دلیل مغایرت مصوبه با قانون یا شرع: 1 - آقای محمد طباخ شعبانی مدیر شرکت پخش داروئی دهکدک، ابطال ماده 17 آییننامه تاسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی مصوبه سال 1390 وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی را درخواست کرده است. 2 - آقای داود محرابی نیا و خانم سارا سپاس مقدم به وکالت از 14 شرکت از شرکتهای پخش داروئی استانی به شرح مذکور در دادخواست تقدیمی مثبوت به شماره 48453 مورخ 26/6/91 ابطال ماده 2 و تبصره های 1 و 2 ماده 10 و مادتین 17 و 18 آییننامه فوق الذکر را تقاضا کرده اند و ادعا دارند مواد با اصول 22 - 28 - 40 - 43 - 44 - 46 - 48 و 138 قانون اساسی و ماده 588 قانون تجارت و با مواد 8 - 15 - 16 و 27 قانون م خ ک مغایرت داشته و با آییننامه نظام توزیع کالاها و خدمات و صدور مجوزها موضوع تصویبنامه کمیسیون اصل 138 قانون اساسی (وزیران عضو کارگروه بررسی تحول اقتصادی به شماره 206386/ت 41231 ک مورخ 9/11/1387 تناقض داشته و خارج از اختیار قانونی تصویب نموده اند. و توضیح داده اند: آییننامه شرکت های بخش استانی مکلف به خرید اجباری اقلام داروئی از شرکت پخش سراسری و از خرید مستقیم با موسسات تولیدی یا وارد کننده ممنوع کرده اند و در ماده 2 آییننامه مورد شکایت شرکت پخش سراسری را واسطه بین موسسات داروئی مجاز و دارو خانه ها تعیین کرده اند. در ماده 17 شرکتهای پخش استانی محکوم به خرید دارو صرفاً از شرکتهای پخش سراسری گردیده و از خرید مستقیم دارو از موسسات داروئی بجز موارد استثنائی منع شده اند. بدین ترتیب رقابت را حذف و توزیع را در انحصار شرکتهای پخش سراسری قرار داده اند و شرکتهای پخش سراسری را مکلف به تاسیس شعبه استانی علی رغم فعال بودن شرکتهای پخش استانی نموده اند. و شرکتهای استانی را در شرف تعطیلی و ورشکستگی گذاشته اند.
در ماده 18 آییننامه بدون هیچ توجیه قانونی شرکتهای پخش استانی را محکوم به تقسیم حاشیه سود توزیع دارو بین شرکت پخش سراسری و شرکتهای پخش استانی به صورت توافقی کرده است. در واقع اگر بین آنان توافق حاصل نشود منجر به تعطیلی و حذف شرکت های استانی و فعالیت انحصاری شعب استانی شرکت سراسری خواهد شد. در تبصره 2 ماده 10 به شرکتهای پخش استانی صرفاً در استانهای نیازمند و بر اساس فهرست وزارت بهداشت مجوز داده میشود. در حالی که شرکت های پخش استانی از سال 1380 فعالیت خود را در استان های مختلف شروع کرده و در حال حاضر فعال هستند و آییننامه در قسمت های مورد شکایت موجب حذف خاموش شرکتهای حاضر میباشد با اصول و مواد مذکور مغایرت دارند و از حیث اینکه با مصوبه هیات وزیران (آیین نظام توزیع کالاها) در تضاد میباشد خارج از اختیار وزارت بهداشت بوده است تقاضای ابطال آن را نموده اند.
خلاصه مدافعات مشتکی عنه: سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت در لوایح دفاعیه واصله به شماره های 4730/107 مورخ 23/12/91 و 38/107 مورخ 18/1/93 پاسخ داده اند: اصل 22 قانون اساسی دائر بر مصون بودن جان و مال و حقوق اشخاص از تعرّض و اصل 28 دال بر آزادی شغل و اصل 46 مبنی بر محترم بودن مالکیت... ارتباطی با ادعای شاکی نداشته و جهات مغایرت را تبیین نکرده اند بند 5 اصل 43 منع انحصار را از مبانی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران اعلام و موضوع ماده 17 آییننامه مورد شکایت از مصادیق انحصار نبوه و با ملاحظه بندهای 12 و 14 ماده 1 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه... بر فرض محال اگر منجر به انحصار شده باشد از نوع قانونی بوده و مطابق ماده 44 از قانون اخیرالذکر میباشد. علاوه بر مراتب مذکور مطابق ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت، کلیه موسسات و واحدهای بهداشتی کشور باید تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرارگیرند - بند 17 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1367 نیز، تعیین ضوابط مربوط به ورود، ساخت، نگهداری... مواد اولیه بیولوژیک مخدر و خوراکی... جزء وظایف وزارت بهداشت قرارداده است و آییننامه مذکور در چارچوب مقررات فوق الذکر و به منظور اعمال نظارت دقیق بر شبکه توزیع دارو در سطح کشور به تصویب رسیده است و این آییننامه با نامه نظام توزیع کالاها... مصوب هیات وزیران در تضاد نیست بلکه خاص بوده و آن را تخصیص زده است همچنین مطابق تبصره 3 ماده 14 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی... مصوب 1334 شرکتهای توزیع کننده دارو و مواد بیولوژیک باید از وزارت بهداشت پروانه تاسیس اخذ نموده و بر اساس آییننامه مصوب وزارت بهداشت فعالیت نمایند. در نهایت آییننامه مورد شکایت پس از طی مراحل کارشناسی مطابق مقررات مذکور و با اقتباس از آییننامه بین المللی سازمان بهداشت جهانی (WHO) تهیه و تدوین و به توشیح مقام وزارت رسیده است و شرکتهای پخش استانی با علم و اطلاع از مقررات مذکور اقدام به تاسیس شرکت نموده و باید خود را با آن تطبیق دهند لذا تقاضای رد شکایت را کرده اند.
نظریه تهیه کننده گزارش: با ملاحظه مفاد ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی مصوب 1364 و بند 17 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت... مصوب 1367 و تبصره 3 ماده 14 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و امور داروئی مصوب 1334 تدوین آییننامه و تعیین ضوابط توزیع دارو از اختیارات قانونی وزارت مذکور بوده و تصویب آییننامه مورد شکایت خارج از اختیار قانونی نبوده است.
در ماهیت امر، با عنایت به مفاد بند 5 اصل 43 قانون اساسی و بند «ج» ماده 8 و ماده 15 قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی بر اینکه: ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم از امور حاکمیتی بوده و دولت مکلف است با رعایت قوانین و مقررات مربوط از ایجاد انحصار و تضییع حقوق تولید کنندگان و مصرف کنندگان جلوگیری و فضای رقابت سالم و رشد و توسعه و امنیت سرمایه گذاری و برقراری عدالت و تامین اجتماعی و رفع بیکاری را فراهم نماید. علی هذا، ماده 2 آییننامه معترض عنه در قسمتی که شرکت پخش سراسری را واسط بین موسسات داروئی مجاز و داروخانه ها تعیین کرده در واقع شرکت های پخش استانی را حذف و در معرض تعطیلی قرار داده است و موجب تضییع حقوق آنان گردیده است مغایر با اصل 43 و مواد 8 و 15 قانون م خ ک تشخیص داده میشود و قابل ابطال است. تبصره 2 ماده 10 آییننامه که صدور مجوز فعالیت به شرکتهای پخش استانی را صرفاً در استانهای نیازمند مجاز دانسته در نهایت منجر به تعطیلی شرکتهای فعال استانی و تضییع حقوق آنان خواهد شد مغایر با مواد یاد شده بوده و قابل ابطال است. همچنین ماده 17 آییننامه که شرکتهای پخش استانی از خرید مستقیم دارو مگر در موارد استثنائی از موسسات داروئی منع نموده و ملزم کرده تا داروهای مورد نیاز را صرفاً از طریق شرکتهایی پخش سراسری تامین کند مغایر با ایجاد فضای سالم برای رقابت و منع انحصار بوده و قابل ابطال به نظر میرسد و نیز ماده 18 از جهت اینکه شرکتهای پخش استانی را ملزم نموده تا حاشیه سود توزیع دارو را به صورت توافقی با شرکت پخش سراسری تقسیم نمایند فاقد مبنای قانونی بوده و در صورت عدم توافق نهایت به بهانه عدم رعایت آییننامه منتج به عدم تمدید پروانه آنان شده و موجب تضییع حقوق آنان خواهد شد مغایر مواد مذکور بوده و قابل ابطال است. اما تبصره یک ماده 10 آییننامه مغایرتی با موازین قانونی ندارد و از سوی شکات نیز بالصراحه ادعای مغایر با قانون خاص نشده است قابل ابطال تشخیص داده نمی شود. تهیه کننده گزارش: سید کاظم موسوی
پرونده در جلسه مورخ 29/6/93 هیات تخصصی مطرح و اکثریت اعضای حاضر اعلام کردند نماینده شکات و نماینده وزارت بهداشت و درمان آموزش پزشکی (سازمان غذا و دارو) جهت ادای توضیح دعوت گردند.
موضوع در جلسه مورخ 5 / 7 / 93 هیات تخصصی پژوهشی و فرهنگی مطرح، نظریه هیات به شرح آتی اعلام میگردد.
نظریه اکثریت: آییننامه تاسیس و فعالیت شرکتهای پخش داروئی با ملاحظه مفاد ماده 8 ق تشکیل وزارت بهداشت... مصوب 1364 و بندهای 11 - 12 - 13 و 17 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1367 و تبصره 3 ماده 14 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و امور داروئی مصوب 1334 تدوین و تصویب گردیده و جزء وظایف وزارت مذکور بوده و خارج از اختیار قانونی نمیباشد. در ماهیت امر نسبت به ماده 2 و ماده 17 به شرح ذیل اختلاف نظر داشتند.
با عنایت به بند 5 اصل 43 قانون اساسی و بند « ج » ماده 8 و ماده 15 قانون مدیریت خدمات کشوری مبنی بر این که ایجاد فضای سالم برای رقابت و جلوگیری از انحصار و تضییع حقوق مردم از امور حاکمیتی بوده و دولت مکلف است از ایجاد انحصار و تضییع حقوق تولید کنندگان و مصرف کنندگان جلوگیری و فضای رقابت سالم را فراهم نماید علیهذا ذیل ماده 2 آییننامه که شرکتهای پخش سراسری را واسط بین موسسات داروئی و داروخانه ها تعیین کرده و در واقع شرکتهای پخش استانی را حذف و در معرض تعطیلی قرار داده و موجب تضییع حقوق آنان شده است و همچنین ماده 17 آییننامه که شرکتهای استانی را ملزم به خرید دارو از شرکتهای سراسری نموده و از خرید مستقیم از موسسات تولیدی یا وارد کننده منع نموده با ایجاد فضای سالم رقابت و منع انحصار موضوع مواد فوق الذکر مغایرت دارد و قابل ابطال است.
نظریه اقلیت: اساساً سازمان غذا و دارو بر اساس مواد 5 به بعد قانون راجع به مقررات پزشکی مصوب 1334 و اصلاحات بعدی آن مسئولیت تنظیم بازار دارو را به عنوان یک سیاست حاکمیتی دارند و برای حفظ قیمت یکسان دارو در سراسر کشور و نظارت بر حسن اجرای توزیع دارو شرکتهای مذکور میتوانند با سود ثابت عمل توزیع دارو را انجام دهند و محدودیتی بر شرکتهای استانی ایجاد نکرده است موجب انحصار نیز نشده و تضییع حقی از شکات احراز نمی گردد و فضای رقابت سالم را هم مختل نکرده اند در آییننامه های قبلی هم منظور شده بود بنابراین قابل ابطال نیستند.
موضوع در جلسه مورخ 5 / 7 / 93 هیات تخصصی پژوهشی و فرهنگی مطرح، نظریه هیات به شرح آتی اعلام میگردد.
رای هیات تخصصی
اعضای هیات به اتفاق عقیده دارند تبصره 1 ماده 10 صرفاً ناظر بر استانهای محروم نبوده بلکه استانهای نیازمند شامل مناطق برخوردار و توسعه یافته نیز میباشد و به منظور توزیع یکسان دارو پیش بینی و تصویب گردیده و تضییع حقی را در بر نگرفته و مستلزم انحصار نبوده و با ایجاد فضای سالم رقابت منافات ندارد. و همچنین تبصره 2 ماده 10 از حیث اینکه فقط ناظر بر شرکت های پخش استانی جدید التاسیس بوده و نافی حقوق مکتسبه شرکتهای استانی فعال و موجود قبل از تصویب آییننامه نبوده و عطف به ماسبق نگردیده است و ماده 18 آییننامه به لحاظ این که نتیجه عدم توافق در رابطه با حاشیه سود لغو پروانه نبوده و اختیار دارند با هر کدام از شرکت های پخش سراسری توافق نمایند علیهذا مراتب یاد شده ماهیتاً مغایرتی با موازین قانونی ندارند و از حیث شکلی با عنایت به ماده 8 قانون تشکیل وزارت بهداشت... مصوب 1364 و بند 11 - 12 - 13 و 17 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت... مصوب 1367 و تبصره 3 ماده 14 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و امور داروئی مصوب 1334 تدوین گردیده و خارج از اختیار تشخیص داده نمی شود و لذا به استناد بند «ب» ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 رای به رد شکایت صادر میگردد این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
ذبیح اله واحدی- رئیس هیات تخصصی پژوهشی و فرهنگی دیوان عدالت اداری