تاریخ دادنامه قطعی: 1395/02/19
شماره دادنامه قطعی: ---
پیام: صدور رای مخالف با رای دادگاه بدوی در مرحله تجدیدنظر، هرچند تلویحا به معنای نقض رای بدوی است؛ اما دادگاه تجدیدنظر باید ابتدا رای بدوی را نقض و سپس رای مخالف با آن صادر کند.
شماره پرونده: --- شماره دادنامه: --- تاریخ: 1395/02/19
خلاصه جریان پرونده
برابر گزارش تهیه شده از این شعبه دیوانعالی به شرح برگ 76 پرونده که از تکرار مجدد آن خودداری میشود خانم م. بابالو دادخواست گواهی عدم امکان سازش تقدیم نمود که به موجب دادنامه --- مورخ 93/7/9 حکم به بطلان دعوی صادر شد و پس از تجدیدنظر خواهی در شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان البرز طی دادنامه --- مورخ 93/12/21 رای بدوی تایید نمود و سپس نسبت به آن فرجام خواهی گردید که این شعبه دیوان طی دادنامه --- مورخ 94/4/3 به علت نقص تحقیقات رای تجدیدنظر را نقض و پرونده مجددا در دادگاه تجدیدنظر شعبه --- استان البرز رسیدگی و با احراز عسرو حرج طی دادنامه --- مورخ 94/11/12 گواهی عدم امکان سازش صادر نمود ص 36 پس از ابلاغ رای نسبت به آن از سوی زوج فرجام خواهی به عمل آمد و در لایحه آمده است 1 - زوجه از سال 92 تاکنون تمکین نکرده و ناشزه بوده است. 2 - دادنامه قطعی تمکین صادر شد 3 - با رای دادگاه ازدواج مجدد در سال 94 داشتم 4 - زوجه ادعای کذب نمود که بلاتکلیف رها نموده است ضمنا حدود 4 سال جدا زندگی می کنیم و از سال 92 ترک منزل کرد و جدایی به مدت 4 سال کذب است 5 - ادعای کتک کاری کذب است 6 - شهود شهادت بر ایراد ضرب ندادند. پرونده پس از سیر مراحل قانونی به دیوانعالی کشور و به این شعبه به لحاظ سبق در رسیدگی ارسال شده است اکنون با تهیه گزارش لازم معد برای صدور رای میباشد.هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای یوسف هاشم پور عضو ممیز و اوراق پرونده نسبت به دادنامه شماره --- - 94/11/12 تجدیدنظرخواسته مشاوره نموده چنین رای می دهد:
فرجام خواهی آقای م. ش. نسبت به دادنامه --- صادره از شعبه --- دادگاه تجدیدنظر استان البرز که به موجب آن گواهی عدم امکان سازش صادر شد و رای تجدیدنظرخواسته به شماره 1249 مورخ 93/7/9 صادره از شعبه --- دادگاه عمومی خانواده کرج بطلان خواسته زوجه بود اما دادگاه تجدیدنظر بدون اینکه مفاد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی را رعایت کند رای بدوی را نقض کند رای به عدم امکان سازش صادر نمود گرچه صدور رای عدم امکان سازش تلویحا نقض رای بدوی معترض عنه است اما تا مادامی که رای تجدیدنظرخواسته نقض نشود صدور رای مخالف آن مواجه با اشکال است علیهذا رای فرجام خواسته از جهت عدم اظهارنظر دادگاه تجدیدنظر نسبت به رای بدوی دارای نقص میباشد و مستندا به بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی مدنی رای فرجام خواسته را نقض و پرونده به همان شعبه اعاده میگردد.
شعبه --- دیوان عالی کشور - رئیس و عضو معاون
مرتضی فاضل - یوسف هاشم پور