بسمه تعالی
هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
شماره پرونده: ه- ت/ 0200054 شماره دادنامه سیلور: 140231390002341362 تاریخ: 1402/09/08
شاکی: شرکت شعاع گستر
طرف شکایت: سازمان تامین اجتماعی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند 8 بخشنامه شماره 8953-1401/08/18
--
شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان تامین اجتماعی به خواسته ابطال بند 8 بخشنامه شماره 8953-1401/08/18 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
اصلاح بند 40 (قراردادهای غیر عمرانی منعقده براساس روش pc و epc
40- طبق تبصره (2) ذیل ماده دوم مصوبه شماره 240 مورخ 1370/01/24 شورای عالی تامین اجتماعی، در قراردادهای منعقده براساس روش های pc و epc در صورتی که مبلغ تجهیزات بیش از 50 درصد مبلغ اولیه و کارکرد قرارداد باشد و به تفکیک از مبلغ مصالح و کارکرد اجرا در قرارداد منعقده درج و در صورت کارکردهای موقت و قطعی و گواهی واگذارنده کار نیز بر همان مبنا درج و پرداخت گردد، حق بیمه کارکنان شاغل در اجرای قرارداد به میزان چهار (4) درصد ناخالص کل کارکرد قرارداد محاسبه میگردد. در اجرای مفاد مصوبه شماره 128 مورخ 1401/04/25 هیات امنای محترم سازمان تامین اجتماعی و صندوق های تابعه، کلیه قراردادهای پیمان مربوط به بندهای (5 الی 9) بخشنامه حاضر که تا زمان ابلاغ این بخشنامه در حال بررسی و پیگیری در شعب سازمان بوده و حکم قطعی در این خصوص صادر نشده است مشمول مفاد این بخشنامه قرار میگیرد.
1- سازمان تامین اجتماعی در انتهای متن بخشنامه جدید و مورد اعتراض به شماره 8953 با عدم توجه به رعایت اصل عطف به ماسبق طبق ماده 4 قانون مدنی کشور (اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد) و مدنظر قرار ندادن دستورالعمل اداری ابلاغ شده طی نامه شماره 7768 مورخ 1400/10/08 و پاسخ استعلام انجام شده در جهت رفع ابهامات طی نامه شماره 30013 مورخ 1401/08/25 کلیه قراردادهای که براساس روش کلید دردست (pcوepc) و مربوط به سالهای قبل از صدور بخشنامه جدید بوده و بخش خرید کالا و تجهیزات آن پیرو بخشنامه های قبلی سازمان از جمله بخشنامه 5/14 جدید درآمد و بند 40 بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه ای مقاطعه کاران معاف از پرداخت حق بیمه میباشد را مشمول محاسبه حق بیمه نموده، که این تصمیم و عمل سازمان باعث محاسبه حق بیمه مضاعف برای قراردادهای قبل از بخشنامه فوق خواهد شد.
2- سازمان تامین اجتماعی با توجه به اصلاح بند 40 بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه ای مقاطعه کاران در طی بند 8 بخشنامه شماره 8953، کل ناخالص کارکرد قراردادهای کارکرد قراردادهای که براساس روش کلید دردست (pc وepc) بوده و بخش اعظم آن مربوط به خرید کالا و تجهیزات و بدون استفاده از نیروی انسانی میباشد را مشمول پرداخت 4% حق بیمه نموده است. که این موضوع نیز مغایر با مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی (در قراردادهای پیمانکاری باید مفاصاحساب حق بیمه پرداختی ارایه شود و حق بیمه پرداختی ناظر بر قراردادهای است که از نیروی انسانی استفاده میکند) و آرای صادره دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 1847 مورخ 1393/11/13 و دادنامه شماره 2967195 مورخ 1400/11/11 میباشد.
لذا در پایان از آن ریاست محترم استدعا دارد با قید فوریت و با توجه به ادله و مدارک ابرازی، نسبت به رسیدگی و صدور رای مبنی بر ابطال بخشنامه مذکور دستور اقدام لازم مبذول فرمایند.
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 1673/1402/7100-1402/03/23 به طور خلاصه توضیح داده است که:
1- شاکی محترم در بند یک دادخواست تقدیمی مدعی است که بخشنامه معترض عنه بدون رعایت ماده 4 قانون مدنی صادر و به مرحله اجراء درآمده است. بدین توضیح که در ذیل بخشنامه تنقیحی مورخ 1401/08/18 مقرر گردیده است: « در اجرای مفاد مصوبه شماره 128 مورخ 1401/04/25 هیات امنای محترم سازمان تامین اجتماعی و صندوق های تابعه، کلیه قراردادهای پیمان مربوط به بندهای (5 الی 9) بخشنامه حاضر که تا زمان ابلاغ این بخشنامه در حال بررسی و پیگیری در شعب سازمان بوده و حکم قطعی در این خصوص صادر نشده است مشمول مفاد این بخشنامه قرار میگیرد ».
در حالی که صرفاً پرونده هایی که تا زمان ابلاغ این بخشنامه در حال بررسی و پیگیری در شعب سازرمان بوده و حکم قطعی در این خصوص صادر نشده است مشمول مفاد این بخشنامه قرار میگیرد. بنابراین برخلاف ادعای شاکی مذکور، که مقرره فوق را به استناد ماده 4 قانون مدنی خلاف قانون دانسته است بخشنامه مذکور در جهت تعیین تکلیف پرونده های جاری بوده که هنوز حق بیمه آنها قطعی نشده است و نسبت به حق بیمه های قطعی شده تسری ندارد:
علیهذا از آنجا که پیش بینی کاهش ضریب حق بیمه به 4 درصد در بخشنامه مذکور در جهت همکاری حداکثری با پیمانکارانی است که به دلیل مشکلات ناشی از موارد مندرج در توجه ذیل بند 8 اصلاحی بخشنامه معترض عنه حق بیمه آنها در گذشته با ضرایب 7 درصد و یا 15 درصد محاسبه شده، پیش بینی گردیده و اجرای این مصوبه را برای قراردادهایی که حق بیمه آنها قطعی نشده است قابل اجرا و نه لازم الاجرا می داند. ضمناً در همین راستا مصوبه مذکور اصلاح گردیده که به موجب آن چنانچه قراردادهای پیمان مربوط به موضوع مصوبه تا زمان ابلاغ 0 1401/04/06) در حال بررسی و پیگیری در شعب سازمان بوده و حکم قطعی درخصوص آنها صادر نشده است قوانین و مقررات حاکم در زمان بررسی معتبر بوده است مگر اینکه براساس درخواست پیمانکار قرارداد پیمان مشمول مصوبه یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ 1401/04/25 هیات امنا قرار گیرد.
مصوبه اصلاحی مقرر میدارد:
بند 3 مصوبه یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ 1401/04/25 هیات امناء طی مصوبه یکصد و سی و هشتمین جلسه مورخ 1402/03/06 هیات امنای سازمان تامین اجتماعی و صندوق های تابعه اصلاح شده و متن مصوبه مذکور به شرح ذیل میباشد:
« پیرو بند 3 مصوبه یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ 1401/04/25 هیات امناء، موضوع اجرای ماده 41 قانون تامین اجتماعی و اصلاح مواد 2و4 مصوبه شماره 240 مورخ 24/1/70 شورای عالی تامین اجتماعی، هات امنای سازمان تامین اجتماعی و صندوق های تابعه به شرح ذیل تصویب نمود:
سازمان تامین اجتماعی مکلف است در اجرای بند 3 مصوبه یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ 1401/04/25 هیات امناء قراردادهای پیمان مربوطه به موضوع مصوبه فوق که تا زمان ابلاغ آن (1401/04/26) در حال بررسی و پیگیری در شعب آن سازمان بوده و حکم قطعی در خصوص آنها صادر نشده است را حسب درخواست پیمانکار تحت شمول مصوبه قرار دهد بدیهی است در مورد پروندههای پس از تاریخ ابلاغ مصوبه، صرفاً مطابق مفاد مصوبه اقدام خواهد شد ». بنابراین در حال حاضر مصوبه اصلاحی مذکور در راستای خواسته شاکی محترم تنظیم گردیده و موجبی جهت رسیدگی وجود ندارد.
2- شاکی محترم در بند دوم دادخواست تقدیمی عنوان نموده، که سازمان تامین اجتماعی با توجه به اصلاح بند 40 بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه مقاطعهکاران در طی بند 8 بخشنامه 8953 (معترضا عنه) کل ناخالص کارکرد و قراردادهایی که براساس روش کلید در دست (pc و epc) بوده و بخش اعظم آن مربوط به خرید کالا و تجهیزات و بدون استفاده از نیروی انسانی میباشد را مشمول پرداخت 4 % حق بیمه نموده است که این موضوع نیز مغایر با مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی و آرای صادره دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 1847 مورخ 13/11/93 و دادنامه شماره 2967195 مورخ 1401/11/11 میباشد.
در ارتباط با ادعای دوم شاکی محترم لازم به توضیح است که استنباط شرکت یاد شده از موضوع مطروحه بنا به دلایل ذیل صحیح به نظر نمیرسد.
قبل از صدور اصلاحیه شماره 40 بخشنامه شماره 1211000/99/01 مورخ 20/12/99 در قراردادهای pc و epc مشروط به احراز شرایط ذیل مبلغ تجهیزات خریداری شده توسط پیمانکار از محاسبه حق بیمه معاف و در خصوص کارکرد بخش خدمات، اجرا و مواد مصرفی با توجه به مواد اول و دوم مصوبه مورخ 1370/01/24 شورای عالی تامین اجتماعی حق بیمه مطابق مفاد ذیل محاسبه میگردید:
1- واگذارنده کار در قراردادهای منعقده بر اساس روشهای pc و epc صرفاً یکی از عنوان « شرکت ملی گاز ایران » در پروژههای گازرسانی « شرکت توانیر و شرکتهای برق منطقهای » در پروژههای انتقال نیرو و « شرکت آب و فاضلاب کشور » در پروژههای تصفیه خانه و تلمبه خانه باشد.
2- طی یک قرارداد واحد کلیه عملیات ساخت یا خرید تجهیزات توام با اجرا و محل و نصب به صورت کلید در دست (خرید کالا و تجهیزات و اجرا) به پیمانکار واگذار شده باشد.
3- در متن اولیه قرارداد، مبلغ قرارداد، به تفکیک قیمت مصالح اختصاصی، تجهیزات، کارکرد اجرا درج گردد.
4- در صورت کارکردهای موقت، قطعی و گواهی نهایی واگذارنده کار نیز قیمت مصالح اختصاصی، تجهیزات، کارکرد اجرا به تفکیک و حداکثر تا 25 درصد افزایش و یا کاهش نسبت به مبلغ اولیه مندرج در قرارداد درج گردیده باشد.
5- اسناد و مدارک مبین خرید تجهیزات و بکارگیری آن در اجرای پروژه، ارایه گردد.
با توجه به شرایط مذکور مشمول به اجرای بند 40 بخشنامه محصور به قراردادهای گذار شده از سوی واگذارندگان مذکور بوده و سایر قراردادهای pc و epc از شمول معافیت تجهیزات برخوردار نبودند درحالی که در کلیه قراردادهای منعقده به صورت pc و epc بخش عمدهای از مبالغ ناخالص کارکرد که بابت تامین تجهیزات میباشد، در گذشته توسط واگذارندگان کار تهیه و در اختیار پیمانکار قرار میگرفت لیکن در حال حاضر به پیمانکاران واگذار گردیده است. در قراردادهای دارای قراردادهای دارای تجهیزات (دستگاهها و ماشینآلاتی که در عملیات موضوع پیمان استفاده نصب و در کار باقی میماند) نسبتهای فوق در مواردی متناسب نبوده و این امر موجب اعتراض مقاطعهکاران واقع میگردید به منظور پاسخگویی به انتظارات و نیازهای جامعه هدف همچنین فراهم نمودن بسترهای لازم برای سرعت بخشیدن و تسهیل امور کارفرمایان و بهبود فضای کسب و کار و پایداری منابع سازمان در راستای قوانین و مقررات و درخواستهای واگذارندگان کار دستگاههای اجرایی و نظارتی انجمنها و تشکل های کارفرمایی مرتبط با امور مقابل مقاطعهکاری و پیرو جلسات متعدد برگزار شده با نمایندگان محترم توانیر، اتاق صنعت، معدن و کشاورزی ایران، اتاق تهران، اتاق اصناف ایران، اتاق تعاون ایران، کانون عالی انجمنهای صنفی کارفرمایی، سندیکای صنعت برق و. .. و اهمیت بازبینی و اصلاح شاخصهای فوقالذکر در قراردادهای پیشگفت و بررسیها و محاسبات صورت گرفته توسط ذینفعان مشخص گردید، 65 الی 85 درصد از هزینههای اجرایی قراردادهایی که در قالب پیمانی واحد به صورت pc و epc منعقد گردیده، مربوط به تهیه و تامین تجهیزات توسط پیمانکار میباشد.
بنا بر دلایل فوق مطابق مصوبه 1401/04/25 هیات امنا سازمان تامین اجتماعی و صندوقهای تابعه، با حذف انحصار قراردادها در کلیه قراردادهای منعقده به صورت pc و epc محاسبه حق بیمه و با اعمال ضریب (4) درصد مورد توافق اعضای حاضر در جلسه اعم از مجامع بخش خصوصی، اتاق بازرگانی، اتاق اصناف و سازمان قرار گرفت. در محاسبه حق بیمه با اعمال ضریب 4 درصد در واقع کمتر از 15 درصد ناخالص کارکرد به عنوان دستمزد اجرای قرارداد در نظر گرفته شده و بیش از 85 درصد ناخالص کارکرد بابت تهیه و تامین تجهیزات از مطالبه حق بیمه معاف گردیده است.
همچنین ملاحظه میفرمایید که شرکت یاد شده به مغایرت بخشنامه معترض عنه با ماده 38 و آراء صادره اشاره داشته و این در حالی است که اصلاح بند 40 بخشنامه معترض عنه (قراردادهای غیر عمرانی منعقده براساس روش pc و epc مغایرتی با ماده 38 قانون تامین اجتماعی که آمرانه است ندارد و همچنین در اجرای دادنامه شماره 1847 مورخ 13/11/93 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، بند 53 بخشنامه تنقیح و تلخیص ضوابط بیمه ای مقاطعهکاران تنظیم و منطبق با رای مذکور میباشد، لذا بخشنامه معترض عنه هیچ مغایرتی با موارد مطروحه توسط شرکت یاد شده ندارد و ایراد شرکت مذکور بلاوجه است.
با عنایت به مراتب فوق و اینکه بخشنامه معترض عنه عن وفق قانون و مقررات جاری و مصوبه 240 مورخ 24/1/70 شورای عالی تامین اجتماعی و بند 3 مصوبه شماره 128 مورخ 1401/04/25 هیات امناء سازمان تامین اجتماعی تنظیم و به مرحله اجراء درآمده است و صرفاً قراردادهای غیر عمرانی pc و epc که دارای شرایط خاص مندرج در مصوبه هیات امنای سازمان تامین اجتماعی (128 مورخ 1401/04/25) را شامل میگردد و از طرفی تسری آن به گذشته نیز اجباری نبوده و صرفاً در جهت حمایت از پیمانکارانی است که دارای پرونده مطالباتی مفتوح و غیرقطعی میباشند لذا مغایرتی با قوانین جاری کشور از جمله ماده 4 قانون مدنی ندارد و ادعای شرکت یاد شده به استناد موارد مطروحه بلادلیل میباشد.
همچنین حسب مفاد دادخواست تقدیمی وفق ماده 10 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، اعتراض افراد نسبت به اقدامات سازمان در شعب دیوان عدالت اداری قابل طرح و رسیدگی میباشد، رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.
پرونده کلاسه 0200054 مبنی بر ابطال بخشنامه شماره 8953/1401/1000 مورخ 1401/08/18 در جلسه مورخ 1402/05/09 هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی پس از استماع اظهارات شاکی و نمایندگان طرف شکایت مورد رسیدگی قرار گرفت و اعضا به اتفاق به شرح ذیل اقدام به صدور رای نمودند:
رای هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی
اولاً، براساس ماده 41 قانون تامین اجتماعی مقرر شده است که حق بیمه قراردادهای پیمانکاری با پیشنهاد هیات مدیره و تصویب شورای عالی سازمان تعیین میشود؛ لذا وضع مصوبه مورد شکایت در حدود اختیارات مقام مصوب بوده است.
ثانیاً، از حیث عطف به ماسبق شدن مصوبه نظر به اینکه متعاقباً به موجب بخشنامه شماره 12949- 1402/03/07 دبیر هیات امنای سازمان تامین اجتماعی و صندوق های تابعه مقرر شده است: «پیرو بند 3 مصوبه یکصدو بیست هشتمین جلسه مورخ 1401/04/25 هیات امنا موضوع اجرای ماده 41 قانون تامین اجتماعی و اصلاح مواد 2 و 4 مصوبه شماره 240 مورخ 1370/01/24 شورای عالی تامین اجتماعی، هیات امنای سازمان تامین اجتماعی و صندوق های تابعه به شرح ذیل تصویب نمود:
«سازمان تامین اجتماعی مکلف است در اجرای بند 3 مصوبه یکصدو بیست و هشتمین جلسه 1401/04/25 هیات امنا قراردادهای پیمان مربوط به موضوع مصوبه فوق که تا زمان ابلاغ آن 1401/04/26 در حال بررسی و پیگیری در شعب آن سازمان بوده و حکم قطعی در خصوص آنها صادر نشده است را حسب درخواست پیمانکار، تحت شمول مصوبه قرار دهد بدیهی است در مورد پرونده های پس از تاریخ ابلاغ مصوبه صرفا مطابق مصوبه اقدام خواهد شد.» لذا از این حیث ایراد مورد نظر شاکی از حیث عطف بماسبق شدن مصوبه رفع شده است.
بنا به مراتب فوق بخشنامه مورد شکایت مغایر قانون نبوده و رای به رد شکایت صادر میگردد.
این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس یا 10 نفر از قضات دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.
محمد جواد صالحی انصاری
رییس هیات تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی