شماره پرونده: ه- ع/0004084 شماره دادنامه: 140109970906000206 تاریخ: 14/04/1401
شاکی: آقای محمود عشر ستاقی
طرف شکایت:1- وزارت کشور 2- وزارت نیرو- شورای تامین 4- وزارت راه و شهرسازی استان آذربایجان شرقی 5- وزارت راه و شهرسازی 6- مجتمع مس سونگون
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 7 آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها, انهار, مسیلها, مردابها,برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی , آبیاری و زهکشی 360460 ت 23687 ه- مورخه 16/8/1379
شاکی دادخواستی به طرفیت 1- وزارت کشور 2- وزارت نیرو- شورای تامین 4- وزارت راه و شهرسازی استان آذربایجان شرقی 5- وزارت راه و شهرسازی 6- مجتمع مس سونگون به خواسته ابطال ماده 7 آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها, انهار, مسیلها, مردابها,برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی, آبیاری و زهکشی 360460 ت 23687 ه- مورخه 16/8/1379 به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
ماده 7 - کشت موقت در آن قسمت از بستر رودخانه، نهر و مسیل که برای بهره برداری از آب مزاحمتی ایجاد ننماید، با موافقت کتبی و قبلی شرکت آب منطقه ای ذی ربط به صورت اجاره و رعایت اولویت برای مجاوران بلامانع است، ولی مستاجر به هیچ وجه حق ایجاد اعیانی و غرس نهال و درخت (بجز زراعت سطحی) را ندارد. در صورت تخلف اراضی مسترد و از فعالیت وی جلوگیری خواهد شد. شرکت آب منطقه ای ذی ربط باید در اجاره نامه قید کند که در صورت بروز هرگونه خسارت ناشی از سیل و نظایر آن هیچگونه مسئولیتی نخواهد داشت.
تبصره - استفاده از مقررات این ماده در مورد اراضی بستر بالادست سدها شمول ندارد.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
احتراماً، همانگونه که مستحضرید اصل چهل و پنجم قانون اساسی در مقام بیان، رودخانه ها و آبهای عمومی را نیز جزو انفال و اموال عمومی اعلان داشته است"انفال و ثروتهای عمومی از قبیل زمینهای موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچهها، رودخانهها و سایر آبهای عمومی، کوهها، درهها، جنگلها، نیزارها، بیشههای طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث، و اموال مجهولالمالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد میشود در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین میکند"
که متعاقب در قانون توزیع عادلانه آب، مصادیق آبهای عمومی را برشمرده و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها(آبهای عمومی) را بر عهده دولت(وزارت نیرو) قرارداده است
ملاحظه میگردد بر اساس ماده 2 قانون اخیر الذکر بستر انهار و رودخانه و... نیز در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران قرار گرفته است و در تبصره های ماده مزبور نیز تعیین پهنای بستر و حریم آن و... برعهده وزارت نیرو و همچنین حفاظت از بستر رودخانه و... را با وزارت نیرو دانسته است
در کلیه مواد قانون توزیع عادلانه آب هیچگونه اختیار یا مجوزی راجع به بهره برداری از بستر و حریم رودخانه ها و مسیلها و... به وزارت نیرو گزارده نشده است
ماده 7و8 آییننامه موضوع قانون صرف نظر از انطباق ان با قانون توزیع عادلانه آب در فرض خاص و با شرایط خاص مجوز بهره برداری و در قالب اجاره را بیان داشته و توسیع آن به کلیه مصادیق قانون توزیع عادلانه صحیح به نظر نمیرسد
"ماده 7 - کشت موقت در آن قسمت از بستر رودخانه، نهر و مسیل که برای بهره برداری از آب مزاحمتی ایجاد ننماید، با موافقت کتبی و قبلیشرکت آب منطقهای ذیربط به صورت اجاره و رعایت اولویت برای مجاوران بلامانع است، ولی مستاجر به هیچ وجه حق ایجاد اعیانی و غرس نهال ودرخت (بجز زراعت سطحی) را ندارد. در صورت تخلف اراضی مسترد و از فعالیت وی جلوگیری خواهد شد. شرکت آب منطقهای ذی ربط باید دراجاره نامه قید کند که در صورت بروز هرگونه خسارت ناشی از سیل و نظایر آن هیچگونه مسئولیتی نخواهد داشت.
تبصره - استفاده از مقررات این ماده در مورد اراضی بستر بالادست سدها شمول ندارد
ماده 8 - چنانچه بستر رودخانه، نهر طبیعی و مسیل به صورت طبیعی تغییر نماید و باقیمانده بستر که بستر مرده نامیده میشود و کماکان در اختیاردولت است، برای اجرای طرحهای آب و برق قابل استفاده باشد، با حدود مشخصی از طریق وزارت نیرو به دستگاه متقاضی به صورت اجاره واگذار ونحوه آماده سازی، کناره بندی و سایر شرایط مربوط در سند واگذاری قید خواهد گردید."
اما نکته قابل توجه در قانون توزیع عادلانه آب و آییننامه اجرایی آن بغیر از ماده 7و8 مزبور اینکه کلیه اجازه های وزارت مزبور صرفاً اجازه فنی است به نحوی که در صورت بهره برداری از مواد معدنی در داخل بستر و حریم رودخانه ها و... وزارت نیرو صرفاً ضمن تعیین حد حریم و بستر نکات فنی که در جهت حفاظت از بستر و آبهای عمومی لازم هست اعلان میدارد
به طور مثال: ماده 48 قانون توزیع عادلانه آب که مقرر میدارد: صدور اجازه بهره برداری یا واگذاری بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس بستر و حریم رودخانهها، انهار و مسیلها و حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچهها منوط به کسب موافقت قبلی وزارت نیرو است.
تبصره - وزارت نیرو در موقع موافقت با موضوع این ماده مشخصات فنی مورد نظر خود را جهت درج در پروانه بهرهبرداری به دستگاه صادر کننده پروانه اعلام خواهد کرد و حق نظارت بر رعایت این مشخصات را خواهد داشت.
و یا ماده 13 آییننامه قانون که بیان میدارد: وزارتخانهها، موسسات و شرکتهای دولتی، شهرداریها و همچنین سازمانها و نهادهای وابسته به دولت مکلفند قبل از اجرای طرحهایمربوط به خود و صدور پروانه
لازم بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها و برکههای طبیعی را استعلام نمایند. هر نوع تصرف در بستر و حریممنوط به موافقت کتبی و قبلی وزارت نیرو است. متخلفان از این ماده طبق مقررات موضوعه تعقیب و مجازات خواهند شد.
ضمن اینکه ماهیت حقوقی رودخانه ها و مسیل و... حق مجرا محسوب میگردد که مطابق با مقرراتی که در بالا ذکر شده این حق به عنوان حق عمومی لحاظ و در اختیار حکومت اسلامی گزارده شده است. حق مزبور در املاک خصوصی و در سند اشخاص لزوماً با تعیین حد بستر و حریم آنها توسط وزارت نیرو و اعلان آن به ادارات ثبت و اسناد به عنوان حق مجری درج و مشخص میگردد ولیکن در اموال عمومی و انفال به جهت اینکه اموال عمومی در نوع خود دارای یک مالک به نام جمهوری اسلامی ایران میباشند تحصیل حاصل بوده و صرف تعیین واعلام حدود از نظر فنی کفایت در اعمال مدیریت دولت و حاکمیت آن دارد. چه اینکه حق مجرا در املاک غیر مصداق دارد به عبارتی دولت در اموال و املاک خود دارای حق مجری نیست فلذا در جائی هم که در راستای تثبیت مالکیت دولت اجرای قانونی شده و سند مالکیت به نام دولت صادر شده است ظهور حق مجرا در اسناد فاقد پشتوانه حقوقی میباشد و همچنین در جائیکه قانونگذار برای بهره برداری از عرصه و اعیان انفال و اموال دولتی طریق خاصی را پیش بینی نموده نیز ورود وزارت نیرو به بهانه مدیریت بستر و... بروز تداخل غیر قانونی را موجب میگردد.
قانونگذار نیز در موادی از قانون توزیع عادلانه آب از عبارت حق مجری استفاده کرده است: ماده 39 - هر نهری که در زمین دیگری جریان داشته در صورت ثبوت اعراض ذیحق در محاکم قضایی حق مجرا از بین خواهد رفت. ماده 40 - در مواردی که کانالها یا انهار مورد استفاده اشخاص مانع از عملیات عمرانی و یا بهرهبرداری صاحب زمین گردد. صاحب زمین میتواند به جای آنها مجرای دیگری با تصویب وزارت نیرو به صورتی که سبب اتلاف آب و یا موجب اشکال در امر آبرسانی یا آبیاری نگردد به هزینه خود احداث کند.
به وصف مراتب ورود وزارت نیرو به بهره برداری غیرآبی از رودخانه ها و مسیلها و..اساساً مخالف اصل چهل و پنجم قانون اساسی و قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 میباشد.
در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت به موجب لایحه شماره21998 مورخ 17/2/1401 به طور خلاصه توضیح داده است که:
1- مطابق ماده (1) قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1362: «بر اساس اصل (45) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب های دریاها و آب های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی، سیلاب ها و فاضلاب ها و زه آب ها و دریاچه ها و مرداب ها و برکه های طبیعی و چشمه سارها و آب های معدنی و منابع آب های زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آن ها بهره برداری میشود. مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری از آن ها به دولت محول میشود.» چنانکه ملاحظه میشود، با اختیار مطلق و عامی که در انتهای ماده به منظور حفظ و اجازه و نظارت بر بهره برداری مصادیق این ماده به دولت داده شده است، قانون گذار هرگونه تعیین تکلیف در راستای بهره برداری از مصادیق این حکم از جمله رودخانه و نهر و مسیل را به دولت واگذار نموده است و دولت نیز در همین راستا، در ماده (7) آییننامه مورد شکایت، شرایط کشت موقت در بستر رودخانه، نهر و مسیل را تعیین نموده است؛ بنابراین ادعای شاکی مبنی بر اینکه هیچ گونه اختیار یا مجوزی راجع به بهره برداری از بستر و حریم رودخانه ها و مسیل ها و... به وزارت نیرو (دولت) داده نشده است، برخلاف عموم و اطلاق ماده (1) قانون یاد شده است. در این باره شایان ذکر است که در تبصره (3) ماده (2) قانون توزیع عادلانه آب، ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و... جز با اجازه وزارت نیرو ممنوع اعلام شده است.
2- ماده (48) قانون توزیع عادلانه آب نیز که مقرر می دارد: «صدور اجازه بهره برداری یا واگذاری بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس بستر و حریم رودخانه ها، انهار و مسیل ها و حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها منوط به کسب موافقت قبلی وزارت نیرو است». خلاف ادعای شاکی مبنی بر این که ورود وزارت نیرو به بهره برداری غیرآبی از رودخانه ها و مسیل ها و... مخالف اصل (45) قانون اساسی و قانون توزیع عادلانه آب است را نشان می دهد چرا که موضوع حکم این ماده و اختیاری که مقنن برای وزارت نیرو قائل شده است، ناظر به بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس و حریم رودخانه ها، انهار و مسیل ها و حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها است و تردیدی نیست که موارد مندرج در این ماده از مصادیق بارز بهره برداری غیرآبی از رودخانه ها و... است.
نظر به مراتب فوق و با عنایت به اینکه ادعای مطروحه از سوی شاکی مبنی بر عدم اختیار وزارت نیرو در خصوص اختیار اجاره بستر رودخانه ها برای کشت موقت، برخلاف مفاد احکام قانونی یاد شده بوده و این ادعا، با مقید نمودن بلاوجه عموم و اطلاق این احکام قانونی طرح شده و در نتیجه مغایرت مورد ادعا فاقد مبنای معتبر است، ضمن درخواست اتخاذ تصمیم شایسته دایر بر رد شکایت مطروحه، خواهشمند است در هنگام طرح موضوع در هیات عمومی دیوان یا هیات تخصصی ذی ربط از نماینده این معاونت جهت ارائه توضیحات لازم دعوت به عمل آید.
نظریه تهیه کننده گزارش:
با توجه به اینکه مطابق ماده 2 و تبصره های ذیل قانون توزیع عادلانه اب مصوب سال 1361 انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانه ها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مردابها و برکههای طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و طبق تبصره 1ماده فوق تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانهها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است و درتبصره 3 تصریح گردیده ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانهها و انهار طبیعی و کانالهای عمومی و مسیلها و مرداب و برکههای طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچهها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو و در ماده 51 قانون مرقوم نیز اجازه وضع آییننامه اجرایی با پیشنهاد وزارتین نیروو کشاورزی با تصویب هیات وزیران داده شده است فلذا ماده 7 آییننامه مورد شکایت که به موجب ان به وزارت نیرو اجازه داده شده است که در بستر رودخانه ها و و نهرها ومسیل تحت شرایط خاصی به افراد اجازه کشت موقت داده شود خارج از اختیار و مغایر قانون نبوده و قابط ابطال به نظر نمی رسد.
تهیه کننده گزارش:
احمد رامندی
پرونده شماره ه- ع 0004084 مبنی بر درخواست ابطال ماده 7 آییننامه مربوط به بستر و حریم رودخانهها، انهار، مسیلها، مردابها، برکههای طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی به شماره 360460ت 23687ه- مورخ 16/8/1379 در جلسه مورخ 12/4/1401 هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرار گرفته و اعضاء هیات به اتفاق آراء به شرح ذیل به صدور رای مبادرت نمودند:
رای هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
با توجه به اینکه مطابق ماده 2 و تبصره های ذیل قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال 1361 انهار طبیعی و کانالهای عمومی و رودخانه ها اعم از اینکه آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مردابها و برکه های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و طبق تبصره 1 ماده فوق تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تاسیسات آبی با وزارت نیرو است و در تبصره 3 تصریح گردیده ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه ها و انهار طبیعی و کانالهای عمومی و مسیلها و مرداب و برکه های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو و در ماده 51 قانون مرقوم نیز اجازه وضع آییننامه اجرایی با پیشنهاد وزارتین نیرو و جهاد کشاورزی با تصویب هیات وزیران داده شده است فلذا ماده 7 آییننامه مورد شکایت که به موجب آن به وزارت نیرو اجازه داده شده است که در بستر رودخانه ها و و نهرها ومسیل تحت شرایط خاصی به افراد اجازه کشت موقت داده شود خارج از اختیار و مغایر قانون نبوده و قابل ابطال نمیباشد، لذا مستند به بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رای به رد شکایت صادر میشود. این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رئیس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
حمیدرضا شریعتفر
رئیس هیات تخصصی اراضی، شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری