قانون حاکم بر حضانت اطفال اقلیت های مذهبی

تاریخ دادنامه قطعی: 1394/08/30
شماره دادنامه قطعی: ---

پیام: موضوع حضانت قانونا جزء احوال شخصیه محسوب نمی شود. بنابراین در صورتی که زوجین متقاضی طلاق اهل تسنن باشند، حضانت از شمول احکام مذهب آنان خارج و مشمول مقررات حاکم در کشور خواهد بود.

مندرجات اوراق پرونده قضایی پیش رو حکایت از آن دارد که: خانم ف. و.، در تاریخ 1393/10/28 ، دادخواستی به طرفیت آقای پ. ج.ف. به دادگستری شهرستان سنندج تقدیم داشته و به موجب آن، صدور حکم بر اثبات واقعه طلاق ثلاثه جاری شده را ازدادگاه تقاضا نموده است. رسیدگی به دعوی مطروحه، به شعبه یازدهم دادگاه عمومی حقوقی سنندج ارجاع گردیده و پرونده امر پس از ثبت به کلاسه بایگانی شماره 931205 در مدار رسیدگی قرار گرفته است. خواهان به شرح دادخواست تقدیمی پیرامون خواسته خود توضیح داده است که بر طبق سند رسمی نکاحیه شماره... مورخ 1372/07/15 تنظیمی دردفتر ازدواج شماره... حوزه ثبتی سنندج، در تاریخ 1372/07/15 با صداقیه تعداد یکصد و سی عدد سکه طلای بهار آزادی به عقد ازدواج دائمی و رسمی خوانده درآمده ام. حاصل بیست سال زندگی مشترک، دو فرزند بوده است. چون نامبرده با ادای طلاق لفظی ثلاثه که در مورد طلاق دادن بنده جاری نموده است و به استناد اقرار به همین طلاق در مرجع انتظامی صورت جلسه شده است و با توجه به پاسخ شورای افتآء سنندج به سوال این جانب و این که با واقعه طلاق لفظی ثلاثه که توسط شوهرم جاری شده بر وی حرام می باشم صدور حکم بر اثبات وقوع طلاق ثلاثه را تقاضا دارم. به ضمیمه دادخواست تقدیمی، تصاویر مصدق سند رسمی نکاحیه زوجین، صورتجلسه مورخ نهم دی ماه یکهزار و سیصد و نود و سه مرجع انتظامی و اصل استفتاء زوجه خواهان از شورای روحانیت شهرستان سنندج و پاسخ مورخ 1393/10/27 شورای مزبور به استفتای خواهان ارائه شده است. در صورتجلسه مورخ 1393/10/09 کلانتری 11 سنندج آمده است:...در مورخه فوق با دعوت از طرفین پرونده به هویت خانم ف. و. که ازهمسرش آقای پ. ج.ف. به دلیل ایراد ضرب و شتم و توهین و اهانت شاکی می‌باشد طرفین دعوت به مصالحه گردیدند که متشاکی اظهار نمود به هیچ وجه حاضر به سازش نیستم و با جاری نمودن لفظ ثلاثه طلاق اظهار نمود حاضر به ادامه زندگی مشترک با همسرم نیستم و تصمیم قطعی به طلاق گرفته ام، شاکی نیز حاضر به سازش نگردیده و خواستار پیگیری قضایی پرونده گردیده.... صورتجلسه مزبور به امضای زوجین و مامور واحد مشاوره و مددکاری کلانتری رسیده است. زوجه خواهان در متن استفتای خود از شورای روحانیت سنندج که اصل آن رابه ضمیمه دادخواست ارائه نموده، آورده است:...مدتی قبل با شوهرم درگیری لفظی داشته ایم. با حضور مسئول کلانتری شوهرم طلاق ثلاثه را جاری نموده، گفت سه به سه طلاقت افتاده باشد هیچ روحانی و غیر روحانی درستش نکند من تو را نمی خواهم و زن من نیستی خواهشمند است برابر شریعت اسلام دراین مورد اعلام نظر فرمایید. شورای روحانیت سنندج نیز در ذیل متن استفتائیه زوجه خواهان در تاریخ 1393/10/27 مرقوم داشته است: بسمه تعالی- با توجه به برگ بازجویی و صورت مجلس کلانتری فوق الذکر که در آن صراحتا اشاره به جاری شدن لفظ طلاق ثلاثه شده باید مواجهه حضوری بین زوجین و شهادت شهود انجام شود لذا موضوع به دادگاه حقوقی جهت تحقیق و بررسی ارجاع داده میشود من بعد حکم شرعی و قانونی صادر گردد. متن مزبور به امضای سه نفر ازاعضای شورای روحانیت سنندج رسیده است. آقای ع. ف. م. وکیل پایه یک دادگستری با ارائه وکالت نامه، خودرا به وکالت از طرف زوج خوانده معرفی نموده است. نخستین جلسه رسیدگی دادگاه به تاریخ 1393/12/16 باحضور زوجین و وکیل زوج خوانده برگزار گردیده است. زوجه خواهان در این جلسه اظهار داشته است در کلانتری در حضور مشاور کلانتری ستوان یکم م. در کمال صحت و هوش و خونسردی و این که اظهار داشت اصلا عصبانی نیستم عنوان کرد که هر سه طلاقم واقع گردد که ازاین لحظه تو زن من نیستی و نامحرمی و مثل مادر و خواهرم هستی و این لفظ طلاق ثلاثه را برای دو بار در نزد مشاور تکرار کرد و مشاور نیز مراتب را صورتجلسه کرد و ایشان اثر انگشت و امضای خود را در این صورت جلسه منقوش کرده است و شورای روحانیت سنندج جاری شدن طلاق ثلاثه بین بنده با شوهرم را تایید کرده است و دادگاه می‌تواند خانم م. و صورتجلسه را از کلانتری مربوطه برای شنیدن شهادت این خانم مطالبه و استماع نماید و کپی برابر با اصل در پرونده مذکور نیز وجود دارد و عین اظهارات ایشان در پرونده کلاسه --- شعبه --- جزایی وجود دارد. وکیل زوج خوانده نیز دفاعا اظهار داشته که با توجه به اظهارات موکل در نزد این جانب و حضور ایشان در این جلسه مشارالیه اعلام می‌دارد که اظهارات خواهان را قبول دارم و جاری نمودن لفظ طلاق ثلاثه را قبول دارد لذا درجهت توضیح بیشتر به استحضار می رساند با عنایت به این که در شعبه دوم حقوقی سننندج حکم بر تقسیط مهریه صادر شده است در این راستا با خواهان دعوی در دو باب منزل مسکونی شریک می‌باشند در این راستا در صورت امکان موکل حاضر به انتقال سه دانگ یک باب از خانه ها به خواهان محترم در قبال کلیه حقوقات می‌باشد لذا تقاضای صدور حکم شایسته دارم. زوج خوانده نیز شخصا اظهار داشته که بنده قبول دارم که طلاق ثلاثه را جاری کردم و گفتم سه طلاقم واقع گردد تو دیگر مثل مادر و خواهر من هستی و برای من حرمت داری و این را در کلانتری... سنندج گفتم و دوبار طلاق ثلاثه برای همسرم جاری کردم و بر یکدیگر حرام شدیم و مامور انتظامی مراتب را صورتجلسه کرد و ایقاع طلاق ثلاثه را دوبار تکرار کردم و ازهمسرم جدا شدم. زوجه خواهان مجددا و در مورد حقوق مالی خود اظهار داشته که مهریه خود را در پرونده جداگانه در شعبه دوم حقوقی دادخواست داده ام و برای سایر حق و حقوق قانونی خود از جمله، حق الزحمه و اجرت المثل ایام زوجیت و بیست سال زندگی مشترک با استرداد جهیزیه و لوازم خانگی و نفقه ایام گذشته و عده رجعی در پرونده های جداگانه از شوهرم با دادن دادخواست مطالبه خواهم کرد و در این پرونده فقط در خصوص خواسته خود در مورد اجرت المثل و جهیزیه و نفقه از تاریخ 1393/08/04 تا 1393/12/16 و اجرت المثل ایام زوجیت از تاریخ وقوع عقد نکاح 1372/07/15 تا 1393/12/16 را در این پرونده از شوهرم می خواهم. زوجه خواهان در پاسخ به سوال دادگاه مبنی بر این که آیا حاضر هستید برای اجرت المثل ایام زوجیت که به قصد اخذ اجرت و پول کار کرده اید به اسم خدای متعال سوگند یاد نمایید ؟ اظهار داشته است بنده برای گرفتن پول کار نکرده ام از طباخی و تربیت طفل و برای بنده حق نحله تعیین شود. دادگاه مرجوع الیه در پایان اولین جلسه دادرسی، اولا: به منظور تعیین میزان نفقه زوجه خواهان از تاریخ 1393/08/04 الی 1393/12/16 و نیز نفقه ایام عده مشارالیها قرار ارجاع امر به کارشناسی صادر نمود است ثانیا: برای تعیین نوع و میزان و تعداد اموال جهیزیه دستور داده که جلسه رسیدگی به جهت اخذ توضیح از طرفین در خصوص موضوع مزبور تجدید شود ثالثا، با توجه به اینکه زوجین سنی مذهب و تابع مذهب امام شافعی هستند از دفتر خواسته است تا زوجین به شورای روحانیت سنندج معرفی و از شورای مذکور بخواهد تا پس از استماع اظهارات طرفین، اعلام نظر نمایند که آیا بین زوجین طلاق ثلاثه واقع گردیده است یا خیر؟ و در صورت وقوع طلاق، آیا زوجه مستحق دریافت حقوق مالی خود از جمله مهریه و نفقه و حق نحله در صورت درخواست از دادگاه می‌باشد یا خیر؟ و آیا نوع طلاق بر فرض ایقاع، طلاق ثلاثه از ناحیه زوج چه نوع طلاقی می‌باشد و مدت ایام عده با ایقاع طلاق ثلاثه از چه قرار می‌باشد؟ استعلام از شورای روحانیت سنندج انجام شده و شورای مزبور در پاسخ مکتوب مورخ 1393/12/20 خود به دادگاه اعلام داشته است (برگ 21 پرونده):..زوجین در شورای افتاء حاضر شدند و زوج اقرار به طلاق ثلاثه نمود علی هذا، طلاق ثلاثه واقع گردید و بینونیت کبری حاصل و زوجه استحقاق مهریه و نفقه و غیره را دارد... کارشناس منتخب دادگاه به شرح نظریه مورخ 1393/12/21 خود میزان نفقه زوجه خواهان از تاریخ 1393/08/04 لغایت 1393/12/16 را جمعا به مبلغ یکصد و پنجاه و دو هزار تومان و میزان نفقه ایام عده مشارالیها را مبلغ نهصد هزار تومان تعیین نموده است. نظریه کارشناسی به طرفین ابلاغ شده و وکیل زوج خوانده با تقدیم لایحه ای به دادگاه ضمن اعلام این که زوجه خواهان در منزل مشاعی متعلق به موکل سکونت داشته و دارد لذا بار اثبات عدم پرداخت نفقه در طول مدت موردمطالبه بر عهده زوجه می‌باشد، به نحوی به نظریه کارشناسی اعتراض نموده و اخذ توضیح از کارشناس و ارائه نظریه تکمیلی وی را تقاضا نموده است. از زوجه خواهان لایحه ای مبنی بر اعتراض نسبت به نظریه کارشناسی مشهود نیست. نظریه خانم س. د. کارشناس مامایی که در تاریخ 1393/12/16 ابراز شده حاکی از منفی بودن نتیجه آزمایش بارداری انجام شده بر زوجه است. زوجه خواهان لایحه مورخ 1393/12/19 را به دادگاه تسلیم داشته و طی آن نحله، حق و حقوق ماهیانه دریافتی خود از آموزش و پرورش درطی بیست و یک سال زندگی مشترک که تحویل زوج گردیده و نیز جهیزیه خویش را مطالبه نموده و افزوده است که در صورت انکار زوج در مورد وسایل خانگی و اقلام جهیزیه تقاضای اتیان سوگند دارم. زوجه در این لایحه ارجاع امر به کارشناس به منظور تعیین میزان نحله را نیز تقاضا نموده است. در جلسه دادرسی مورخ 1394/02/19 زوجین و وکیل زوج خوانده در دادگاه حضور یافته اند.زوجه خواهان بر خواسته خود تاکید و با توجه به نظر شورای روحانیت، تقاضا نموده در مورد حق و حقوق شرعی وی از جمله، نفقه و نحله و جهیزیه و وسایل زندگی که با هزینه خود خریداری نموده دادگاه تعیین تکلیف نموده و دستور لازم را صادر نماید. دادگاه با طرح سئوالاتی از زوجه خواهان می خواهد تا اقلام و اموال جهیزیه را تعیین واعلام نماید و این که ایا عین اموال مزبور و اموالی که زوجه مدعی است، خریداری کرده، موجود است یا خیر؟ زوجه به سوالات دادگاه پاسخ داده و در اوراق صورتمجلس منعکس شده است. زوجه اضافه نموده اجرت المثل ایام زوجیت را چون به قصد اخذ اجرت کاری انجام نداده ام از شوهرم مطالبه نمی نمایم ولی دادگاه برای من نحله تعیین کند. وکیل زوج خوانده در مورد خواسته زوجه مبنی بر مطالبه نفقه اظهار داشته در صورت تعیین میزان آن توسط دادگاه موکل حاضر به پرداخت می‌باشد و در خصوص ادعای زوجه بر اموال و وسایل زندگی نیز چند قلم از اموال به شرح مقید در صورتجلسه دادگاه را متعلق به زوجه و نسبت به بقیه اموال اعلام نموده که درطول زندگی مشترک و توسط موکل- زوج خریداری شده و در این موارد چنانچه خواهان مدارکی دال بر مالکیت خود دارد می بایستی برابر موازین حقوقی نسبت به اثبات ادعای خود اقدام نماید. در ادامه جلسه نیز با توجه به اعلام وکیل زوج مبنی بر این که چنانچه خواهان در مورد اموال ادعایی خود سوگند یاد نماید موکل می پذیرد، خواهان به شرح صورتمجلس تنظیمی دادگاه بر تعلق اقلام و اموالی که از آنها به عنوان جهیزیه نام برده، به خود وی- زوجه- مبادرت به اتیان سوگند به نحو شرعی نموده است. سرانجام دادگاه مرجوع الیه بعداز برگزاری جلسه رسیدگی مورخ 1394/02/19 ختم دادرسی را اعلام و به شرح دادنامه شماره --- - 94 مورخ 1394/02/21 ، پس از ذکر مقدمه ای مشتمل بر معرفی طرفین و مفاد خواسته خواهان و چگونگی اقامه دعوا و خلاصه ای از اظهارات و مدافعات متداعیین و تصریح به اقدامات قضایی دادگاه دراستعلام از شورای روحانیت سنندج و جلب نظر کارشناس در مورد میزان نفقات معوقه و ایام عده زوجه و درج پاسخ و نظریه شورای روحانیت و کارشناس منتخب دادگاه ونیز آن چه در خصوص نحوه تعیین تکلیف اقلام جهیزیه و اموال مورد ادعای زوجه خواهان در دادگاه گذشته است، این گونه انشای رای نموده است:...دادگاه نظر به مراتب مرقوم، با عنایت به این که طرفین سنی مذهب و پیرو مذهب امام شافعی می‌باشند و رعایت مذهب آنان مطابق قانون برای دادگاه در احوال شخصیه الزام آور بوده و حسب مذهب متبوع آنان و برابر پاسخ استعلام واصله از شورای روحانیت سنندج مبنی بر وقوع طلاق ثلاثه فیمابین زوجین و اقرار زوج مبنی بر ایقاع طلاق ثلاثه نسبت به همسر قانونی خود خواسته خواهان را دادگاه به استناد ماده 4 از قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 واصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به نظر وارد دانسته و حکم به تنفیذ واقعه طلاق ثلاثه جاریه زوج بین زوجین صادر و اعلام می داردو بر این اساس با قطعیت حکم صادره، دفاتر رسمی طلاق مکلف به ثبت واقعه طلاق مذکور می‌باشند، نظر به مراتب مرقوم زوج مکلف است نفقه ایام گذشته و عده رجعی زوجه را با جهیزیه نامبرده به شرح منعکس در حکم صادره پرداخت و مسترد نماید و دادگاه مبلغ دو میلیون تومان به عنوان حق نحله برای زوجه تعیین می‌نماید که زوج قبل از اجرای صیغه طلاق مکلف به پرداخت آن می‌باشد و زوجه مهریه خود را حسب اظهارات خویش در جلسه رسیدگی دادگاه با تقدیم دادخواست علیحده از دادگاه صالح مطالبه نموده است و زوجین از زندگی زناشویی خود دارای دو فرزند مشترک می‌باشند که برابر نظر کارشناس پ. ج.ف. متولد مهرماه سال 1375 بوده وبا رسیدن به سن بلوغ از موضوع حضانت خارج می‌باشد و می‌تواند نزد هر یک از ابوین خود که بخواهد زندگی نماید و ایمان ج.ف. به سن بلوغ نرسیده و کبیر نمی‌باشد و حضانت فرزند مشترک مزبور به خواهان واگذار میگردد و خوانده می‌تواند هر دو هفته یک بار به مدت 24 ساعت در روز جمعه فرزند مذکور (ا.ج.) را در منزل شخصی خود با تسهیل مقدمات امر ملاقات از سوی خواهان ملاقات نماید و برابر نظر شورای روحانیت طلاق ثلاثه مذکوراز نوع بینویت کبری می‌باشد و مطابق گواهی پزشکی زوجه حامله نمی‌باشد... دادنامه فوق الذکر به زوجه خواهان و وکیل زوج خوانده ابلاغ گردیده و هر یک از طرفین ظرف مهلت مقرر قانونی نسبت به بخش هایی از دادنامه مزبور اعتراض و دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را به دفتر دادگاه صادر کننده رای تقدیم داشته اند. عمده اعتراض زوجه تجدیدنظرخواه واگذاری حضانت احد از فرزندان مشترک (ا. ج.ف.) به وی و نحوه تعیین زمان و مکان ملاقات پدر با فرزند مزبور و نیز قلت میزان نحله تعین شده در رای دادگاه بوده است. زوجه با استناد به فتوای مذهب شافعی، حضانت طفل بعد از سن 7 سالگی را بر عهده ولی قهری وی دانسته است و در مورد تعیین زمان و مکان ملاقات نیز با اظهار این مطلب که امکانات شخصی برای تدارک مقدمات امر ملاقات ندارد به این قسمت رای اعتراض نموده و در خصوص نحله نیز با توجه به مدت 21 سال زندگی مشترک و این که خود وی هم شاغل بوده و تمامی حقوق و مزایای دریافتی خویش را درزندگی مشترک هزینه کرده، میزان نحله تعیین شده را نامتناسب و قلیل اعلام کرده است، عمده اعتراض وکیل زوج خوانده نسبت به دادنامه مزبور نیز ناظر به تعیین میزان نفقه زوجه از تاریخ 1393/08/04 الی 1393/12/16 و نیز اقلام و اموال جهیزیه مورد ادعای زوجه که با سوگند وی، حکم بر مالکیت او صادر شده، بوده است، وکیل زوج تجدیدنظرخواه با تکرار ادعای خود در مرحله بدوی مبنی بر این که زوجه در منزل مشترک سکونت داشته و این امر دلیل بر پرداخت نفقه توسط موکل وی بوده و بنابراین زوجه استحقاق نفقه نداشته است، به این بخش از دادنامه بدوی اعتراض نموده است. در مورد اقلام و اموال جهیزیه نیز اظهار داشته که موکل وی مدعی است اموال مزبور که زوجه بر تعلق آنها به خود اقدام به اتیان سوگند در دادگاه نموده متعلق به مشارالیها نبوده، بلکه با هزینه شخصی موکل خریداری شده و دراین زمینه گواه و شاهد دارد. پس از ثبت دادخواست های تجدیدنظرخواهی زوجین و انجام تشریفات قانونی و تبادل لوایح و وصول لایحه جوابیه هر یک از تجدیدنظرخواندگان به اعتراض و تجدیدنظرخواهی طرف مقابل، پرونده به دادگاه‌های تجدیدنظر استان کردستان ارسال و رسیدگی به موضوع به شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر آن استان ارجاع گردیده است. دادگاه مرجوع الیه در تاریخ 1394/05/01 در وقت فوق العاده، محتویات پرونده را مورد ملاحظه و بررسی قرار داده و آن گاه با اعلام ختم رسیدگی، به شرح دادنامه شماره --- - 94 مورخ 1394/05/03 با این استدلال که دادنامه معترض عنه مخالفتی با اصول و موازین قانونی ندارد و دلیل و مدرکی که باعث نقض یا بی اعتباری آن باشد ارائه نگردیده است اعتراضات و تجدیدنظرخواهی های به عمل آمده را وارد ندانسته، النهایه در مورد تعیین نفقه ایام عده رجعی در متن دادنامه بدوی، با توجه به این که نوع طلاق، بائن کبری بوده، این اقدام دادگاه را مبتنی بر اشتباه تشخیص داده، و با استناد به مواد 351 و 368 و 358 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ضمن رد تجدیدنظرخواهی، و مفادا با حذف نفقه ایام عده رجعی از رای بدوی، دادنامه تجدیدنظر خواسته را با توجه به اصلاح به عمل آمده تایید و استوار نموده است. دادنامه فوق الذکر در تاریخ های 1394/05/25 و 1394/05/26 به ترتیب، به وکیل زوج تجدیدنظرخواه و شخص زوجه تجدیدنظرخواه ابلاغ گردیده و در این مرحله، تنها شخص زوجه تجدیدنظرخواه- که خود، تجدیدنظرخوانده هم بوده است- در تاریخ 1394/06/15 داخل در فرجه مقرر قانونی- نسبت به دادنامه مزبور اعتراض نموده و دادخواست فرجامی خود را به دفتر دادگاه صادر کننده رای تجدیدنظری، تقدیم داشته است. عمده اعتراض- بلکه اعتراض منحصر- فرجام خواه ناظر به واگذاری حضانت فرزند مشترک ده ساله زوجین به نام ا.ج.ف.، به وی - زوجه- و نیز قلت و عدم تناسب میزان نحله تعیین شده با طول مدت زندگی مشترک و هزینه نمودن حقوق و دستمزد ماهیانه دریافتی مشارالیها- که در آموزش و پرورش، شاغل بوده - در زندگی مشترک بوده است. پس از ثبت دادخواست فرجام خواهی و انجام تشریفات قانونی و تبادل لوایح و با وصول لایحه جوابیه وکیل زوج فرجام خوانده، پرونده در تاریخ 1394/06/30 به دیوان عالی کشور ارسال و بعد الوصول به دبیرخانه دیوان، رسیدگی به موضوع، در تاریخ 1394/07/18 به این شعبه ارجاع گردیده و با ثبت به کلاسه فوق، در نوبت بررسی قضایی قرار گرفته است. گزارش پرونده و مندرجات دادخواست و لایحه فرجامی و نیز لایحه جوابیه وکیل فرجام خوانده به هنگام شور قرائت خواهد شد. هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای جعفر پور بدخشان عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رای میدهد:

خانم ف. و. نسبت به دادنامه شماره --- - 94 مورخ 1394/05/03 شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان کردستان که در مقام اصلاح و تایید دادنامه بدوی متضمن حکم به تنفیذ وقوع طلاق ثلاثه بین زوجین که از طرف زوج فرجام خوانده جاری گردیده و الزام آنان به ثبت واقعه طلاق مذکور با شرایط مصرح در حکم انشاء گردیده فرجام خواهی نموده و اساس اعتراض ایشان یکی راجع به واگذاری حضانت فرزند صغیر مشترک باو و دیگری مربوط به قلت میزان نحله تعیین شده می‌باشد که درهر دو مورد اعتراض نامبرده وارد و موجه است زیرا اولا- با وجود اینکه متداعیین سنی مذهب و پیرو مذهب امام شافعی بوده معهذا موضوع حضانت اولا و به لحاظ اینکه قانونا جزء احوال شخصیه آنان محسوب نبوده از شمول مقررات مذهب آنان خارج بوده و مشمول مقررات موضوع حاکم بر این قضیه خواهد بود و چون فرزند صغیر مشترک متداعیین ظاهرا بیش از هفت سال سن داشته و مطابق ماده 1169 قانون مدنی حضانت طفل مذکور به عهده پدر می‌باشد و فرجام خواه به عنوان مادر طفل در لایحه اعتراضیه تجدیدنظر و هم چنین در لایحه فرجامی بالصراحه مخالفت خود را به حضانت و نگهداری طفل مشترک که به موجب دادنامه بدوی بایشان واگذار گردیده اعلام داشته که با اعراض مادر (فرجام خواه) ازحضانت و نگهداری فرزند صغیر خود قانونا تکلیف متوجه فرجام خوانده بوده که به عنوان پدر از فرزند صغیر خود با حفظ حق ملاقات مادراز فرزند حضانت و نگهداری نماید بنابر این ضرورت قانونی داشته که مرجع محترم تجدیدنظر در خصوص مورد با توجه به اعراض مادر از حضانت فرزند صغیر مشترک تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. ثانیا- محتویات پرونده حاکی از آنست که متداعیین در سال 1372 با هم ازدواج نموده و تا تاریخ وقوع طلاق حدود 22 سال زندگی مشترک داشته اند و صاحب دو فرزندبوده و درطول این مدت هم کارهای متعارف منزل توسط فرجام خواه انجام شده است و چون مطابق بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق که هنوز به قوت و اعتبار خود باقی بوده در تعیین میزان نحله استحقاقی زوجه سنوات زندگی مشترک و نوع کارهائیکه زوجه درطول زندگی مشترک در منزل زوج انجام داده و هم چنین وسع مالی زوج از عوامل موثر در تشخیص میزان نحله استحقاقی زوجه بوده و فرجام خواه هم درلایحه تجدیدنظر به رقم نحله تعیین شده در دادنامه بدوی بمبلغ دو میلیون تومان اعتراض نموده و متناسب بودن رقم نحله تعیین شده با توجه به عوامل موثر درقضیه محرز به نظر نمیرسد لذا جهت احراز واقع امر ضرورت قانونی داشته که دادگاه محترم تجدیدنظر در مقام توجه و رسیدگی به اعتراض زوجه تجدیدنظرخواه با ارجاع امر بکارشناس و لحاظ کلیه عوامل موثر درقضیه که در بند ب تبصره 6 ماده واحده فوق الذکر به آنها اشاره گردیده نسبت به تعیین میزان نحله استحقاقی فرجام خواه اقدام و بر اساس آن نسبت به صدور رای مقتضی در خصوص مورد اقدام نماید بنابراین دادنامه فرجام خواسته در آن قسمت که در مقام تجدیدنظرخواهی زوجه (فرجام خواه) نسبت به دادنامه بدوی اصدار یافته در وضعیت موجود به علت نقص تحقیق و رسیدگی قابلیت ابرام را نداشته فلذا مستندا به بندهای 2 و 5 ماده 371 و بند الف ماده 401 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض این قسمت از دادنامه فرجام خواسته رسیدگی مجدد به همان دادگاه محترم صادرکننده رای منقوض ارجاع می‌گردد تا با توجه به مراتب اشعاری و تکمیل تحقیق و رسیدگی سرانجام بر اساس نتیجه محصله نسبت به صدور رای شایسته اقدام نماید.

شعبه --- دیوان عالی کشور - رئیس و مستشار و عضو معاون

حسن عباسیان - سیروس کیقبادی - جعفر پوربدخشان