بسمه تعالی
کلاسه پرونده: 465/81
شاکی: آقای عیسی فلاح
موضوع: ابطال بند (الف) جزء 3 ماده 13 آییننامه اجرایی بند 5 جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره (2) الحاقی ماده 76 قانون تامین اجتماعی موضوع مصوبه شماره 58352/ت25960ه- مورخ 27/12/1380 هیات وزیران
تاریخ رای: یکشنبه 13 شهریور 1384
شماره دادنامه: 267
مقدمه:شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشتهاست، در ماده 72 قانون کار نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران بدین نحو میباشد که با توافق کارگر و یا نماینده قانونی او و کارفرما استفاده از مرخصی بدون حقوق، قانونی است و فقط موجب محرومیت کارگر از حقوق ریالی ایام مرخصی استفاده شده میگردد و نافی حقوق دیگری نمیتواند باشد و همچنین نمیتواند حقوق کارگر را در مورد توالی اشتغال از بین ببرد و آن را تبدیل به تناوب اشتغال نماید. در حالی که به موجب بند الف جزء 3 ماده 13 آییننامه اجرایی مورد شکایت، استفاده از مرخصی بدون حقوق از موارد تبدیل حق توالی اشتغال کارگر بیمه شده در کارهای سخت و زیانآور به حق تناوب اشتغال کارگر اعلام شده است. علیهذا ابطال بند الف جزء 3 ماده 13 تصویبنامه شماره 58352/ت25960 مورخ 1380/12/27 هیات وزیران را دارد.معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 24538 مورخ 1382/07/07 با ارسال نظریه شماره 13591/7100 مورخ 1382/05/12 سازمان تامین اجتماعی اعلام داشتهاند:نظر به اینکه بازنشستگی پیش از موعد (از جمله در رابطه با کارهای سخت و زیانآور استثنای بر قاعده میباشد لذا تعیین موارد آن نیاز به نص صریح قانون دارد. در بند یک قسمت ب تبصره 2 ماده واحده قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1380 مجمع تشخیص مصلحت نظام حداقل 20 سال متوالی و 25 سال متناوب کار را در مشاغل سخت و زیانآور از موارد بازنشستگی پیش از موعد شمرده و مطابق بند 5 قسمت (ب) تبصره اخیرالذکر مقرر نموده، تشخیص مشاغل سخت و زیانآور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال به موجب آییننامهای خواهد بود که به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. ماده 72 قانون کار ناظر به نحوه استفاده از مرخصی بدون حقوق کارگران میباشد و حکمی در خصوص احتساب آن جزء سوابق کار یا عدم قطع توالی اشتغال مقرر ننموده و چنانچه غرض قانونگذار غیر از آن بود مشابه ماده 74 قانون اخیرالذکر (در مورد احتساب مدت مرخصی استعلاجی جزء سوابق کار و بازنشستگی کارگران) بر آن تصریح مینمود.هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
به موجب شق یک از بند (ب) تبصره 2 الحاقی به ماده 76 قانون اصلاح تبصره 2 الحاقی ماده 76 قانون اصلاح مواد 72 و 77 و تبصره ماده 76 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 و الحاق دو تبصره به ماد 76 مصوب 1379 «افرادی که حداقل 20 سال متوالی و 25 سال متناوب در کارهای سخت و زیانآور (مخل سلامت) اشتغال داشته باشند و در هر مورد حق بیمه مدت مزبور را به سازمان پرداخته باشند میتوانند تقاضای مستمری بازنشستگی نمایند.هر سال سابقه پرداخت حق بیمه در کارهای سخت و زیانآور یکونیم سال محاسبه خواهد شد.» و به صراحت شق 5 بند مذکور «تشخیص مشاغل سخت و زیانآور و نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال، نحوه تشخیص فرسایش جسمی و روحی و سایر موارد مطروحه در این تبصره به موجب آییننامهای خواهد بود که حداکثر ظرف 4 ماه توسط سازمان تامین اجتماعی و وزارتخانههای کار و امور اجتماعی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.»نظر به اینکه هیات وزیران براساس اختیار قانونی خود به شرح شق (الف) بند 3 ماده 13 آییننامه اجرایی استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان را در زمره موجبات ایجاد تناوب اشتغال در کارهای سخت و زیانآور تعیین نمودهاند، بنابراین مصوبه هیات وزیران در این قسمت مغایرتی با قانونی ندارد و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی نمیباشد.