بسمه تعالی
شماره دادنامه: 9
تاریخ رای: 1385/01/14
کلاسه پرونده: 177/79
شاکی: شرکت سیمایاران شرق
موضوع: ابطال بندهای بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تامین اجتماعی
مقدمه: شاکی به شرح دادخواست و لایحه تقدیمی آن اعلام داشتهاست، شرکت سیمایاران شرق متعلق به 175 نفر از کارکنان بازنشسته صداوسیما میباشد که طبق قانون تجارت به ثبت رسیده است و در اجراء پیمانهای مختلف در حوزه موضوع فعالیت شرکت حتی الامکان از خدمات افراد بازنشسته استفاده مینماید. تامین اجتماعی مشهد به استناد بخشنامه شماره 149 بر خلاف مواد قانون تامین اجتماعی و قانون اساسی با دریافت حق بیمه اضافه بر میزان در قانون باعث تضییع حقوق کارکنان شرکت شده است. با توجه به دلایل ذیل تقاضای ابطال بندهای یک و 2 بخشنامه شماره 149 را دارد. در بند یک بخشنامه مذکور آمده است «حق بیمه کلیه قراردادهای پیمانکاری و مهندسین مشاور فاقد شرایط و ضوابط طرحهای عمرانی که از تاریخ 24/1/1370 به بعد منعقد میشوند، بایستی بر اساس مفاد مصوبه محاسبه و وصول گردد.» اضافه شدن کلمه (کلیه) به ابتدای قراردادهای پیمانکاری سبب شد بخشنامه به کلیه قرادادهای پیمانکاری تسری داده شود، در حالی که تصویبنامه دویستوچهلمین جلسه شورای عالی تامین اجتماعی مورخ 24/1/1370 که به استناد ماده 41 قانون تامین اجتماعی حق بیمه موضوع ماده 28 قانون مزبور در مورد کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری و مهندسین مشاور تعیین مینماید که در تعارض با سایر مواد قبل از ماده 41 قانون تامین اجتماعی است و خارج از حدود اختیارات میباشد. بند 2 بخشنامه که به استناد ماده 5 تصویبنامه تنظیم گردیده اشعار میدارد «در کلیه حالات قید شده در تصویبنامه به استثنای پیمانکاران و مهندسین مذکور در ماده 6 و تبصره آن در صورتی که حق بیمه طبق لیستهای ارسالی پیمانکار در دوره اجرای عملیات پیمان بیش از حق بیمه به ماخذ تعیین شده در تصویبنامه باشد، لیستهای ارسالی پیمانکار مبنای مطالبه و وصول حق بیمه قرار میگیرد یکطرفه و غیر شرعی است. زیرا اگر حق بیمه اخذ شده از پیمان چنانچه بیشتر از بیمه متعلقه به لیستهای مشمول بیمه دستمزد اخذ شده باشد وجهی مسترد نمیشود که امری است غیر شرعی. مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 36194/د/7100 مورخ 17/12/1383 اعلام داشتهاند، با عنایت به اینکه موضوع دادخواست تقدیمی، ابطال بخشنامه شماره 149 میباشد و هیات عمومی دیوان عدالت اداری قبلاً در پروندههای کلاسه 77/118، 76/197 و 77/79 در خصوص همین موضوع مبادرت به صدور دادنامههای شماره 221، 222، 223 نموده است. فلذا پاسخ این سازمان در خصوص دعوی مذکور به شرح لوایح پیش گفته میباشد. دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن بند 2 بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تامین اجتماعی طی نامه شماره 207/30/81 مورخ 25/9/1381 اعلام داشتهاند، موضوع بند 2 بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تامین اجتماعی در جلسه فقهاء محترم شورای نگهبان مطرح شد که مغایر با موازین شرع شناخته نشد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
الف- حکم مقرر در ماده 38 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 مصرح در تعهد مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تامین اجتماعی و پرداخت حق بیمه قانونی آنان بر اساس ماده 28 آن قانون به سازمان تامین اجتماعی است و با عنایت به مدلول ماده 39 قانون مزبور در باب الزام کارفرما به تنظیم لیست صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان و ارسال آن به سازمان تامین اجتماعی در مهلت مقرر در قانون و وجوه تمایز و افتراق موارد فوق الذکر با مواردی که حق بیمه به اقتضای نوع کار و نسبت مزد به کل کار از جمله به شرح ماده 41 قانون مزبور محاسبه و وصول میشود، عموم و اطلاق مفاد بند یک بخشنامه 149 درآمد که محاسبه و وصول حق بیمه کلیه قراردادهای پیمانکاری و مهندسین مشاور فاقد شرایط و ضوابط طرحهای عمرانی که از تاریخ 24/1/1370 به بعد منعقد میشوند را علیالاطلاق مشمول پرداخت حق بیمه مندرج در مصوبه مذکور اعلام داشته است، مغایر احکام قانونگذار در خصوص وصول حق بیمه قراردادهای پیمانکاری متفاوت، تشخیص داده میشود و در نتیجه مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری کلمه «کلیه» از متن بند یک مصوبه مورد اعتراض ابطال و حذف میگردد. ب- به شرح نظریه شماره 207/30/81 مورخ 25/9/1381 فقهای محترم شورای نگهبان بند 2 بخشنامه شماره 149 درآمد سازمان تامین اجتماعی مبنی بر اینکه «در کلیه حالات قید شده در تصویبنامه به استثنای پیمانکاران و مهندسین مشاور مذکور در ماده 6 و تبصره آن در صورتی که حق بیمه طبق لیستهای ارسالی پیمانکار در دوره اجرای عملیات پیمان بیش از حق بیمه به ماخذ تعیین شده در تصویبنامه باشد، لیستهای ارسالی پیمانکار مبنای مطالبه و وصول حق بیمه قرار میگیرد.» خلاف احکام شرع شناخته نشده است و نظر به اینکه مندرجات بند مزبور مفید وضع قاعده آمرهای در جهت دریافت حق بیمه غیر قانونی نیست و در جهت تعیین خط مشی سازمان تامین اجتماعی در اجرای مقررات قانون تامین اجتماعی تهیه و تنظیم شده است و خلاف قانون نیست، موجبی برای ابطال آن وجود ندارد.
رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداریعلی رازینی