1- نظر به اینکه محاکم مدنی خاص حسب اطلاق ماده 1175 قانون مدنی ممنوع از رسیدگی دعوای عسر و حرج ناشی از گرفتن اولاد از مادر در اثر طلاق یا نحو دیگری که حضانت با پدر است میباشند.
فلذا با توجه به فتوا که " درصورتی که مشقت غیرقابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند" (اطلاق ماده 1175 قانون مدنی خلاف صریح فتوا میباشد. و با توجه به نامه 6782 شورای محترم نگهبان قانون اساسی دادگاهها میتوانند به دعوای عسر و حرج ناشی از مشقت غیرقابل تحمل و زائد بر اصل فراق رسیدگی نمایند.
2- در مورد زوجه مفقود عنها زوجها نیز با توجه به فتوا « در صورتیکه زوجه برای نداشتن شوهر در حرج است نه از جهت نفقه به طوریکه در صبر کردن معرضیت فساد است حاکم پس از یاس قبل از مضی مدت چهار سال میتواند طلاق دهد بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یاس» با توجه به نامه مذکور شورای نگهبان اطلاق ماده 1023 قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمیباشد. فلذا محاکم میتوانند این قبیل دعاوی را با توجه به مساله 11 و 15 تحریرالوسیله کتاب طلاق مبحث عده وفات و مساله فوقالذکر حسب مورد رسیدگی و عندالاقتضاء حکم طلاق صادر نمایند.
از طرف شورای عالی قضایی - یوسف صانعی