بسمه تعالی
هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
شماره پرونده: ه ت/ 0300197 شماره دادنامه سیلور: 140331390002966557 تاریخ: 1403/12/11
شاکی: آقای سجاد کریمی پاشاکی
طرف شکایت: وزارت کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای 1 الی 6 و 11 الی 13 و 15 الی 21 دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ابلاغی به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/07/19 وزیر کشور
شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت کشور به خواسته ابطال بندهای 1 الی 6 و 11 الی 13 و 15 الی 21 دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ابلاغی به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/07/19 وزیر کشور به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
"دستورالعمل شماره 145016 مورخ 1401/07/19 وزیر کشور
استانداران محترم سراسر کشور
سلام علیکم
پیرو ابلاغ دستورالعمل اجرایی توسط این وزارت به شماره 112096 در مورخ 1394/08/25 در مورد تبصره «2» بند «3» ماده «99» قانون شهرداری و با توجه به دادنامه شماره 2341 مورخ 1400/08/18 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و استدلال های حقوقی مورد توجه درآن دادنامه و همچنین بر اساس برخی اصلاحات صورت گرفته در حوزه تقنینی پس از ابلاغ دستورالعمل مذکور از جمله شامل:
- قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1374/12/22 و آییننامه های مربوطه
- قانون شوراهای اسلامی شهر و روستا مصوب 1375/03/01 و اصلاحات مورخ 1396/04/20
- قانون مجازات استفاده کنندگان غیر مجاز از آب، برق، تلفن، تلفن، فاضلاب و گاز مصوب 1396/03/31
- قانون مالیات بر ارزش افزوده؛ مصوب 1400/03/02
- آییننامه استفاده از اراضی، احداث بنا و تاسیسات در خارج از حریم شهرها و محدوده روستاها؛ مصوب 1391/02/10 و برخی اصلاحات بعدی آن
- تصویب نامه هیات وزیران به شماره 72500/ت 50876 ه مورخ 1396/06/14
- تصویب نامه هیات وزیران به شماره 128088/ت 55346 ه مورخ 1397/09/28
لذا به منظور انتظام بخشیدن به فرآیند رسیدگی به تخلفات ساختمانی و جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز غیر مجاز در خارج از حریم شهرها، «دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها » به شرح پیوست جهت اجرا ابلاغ میگردد. ضمناً دستورالعمل قبلی به شماره 112096 مورخ 1394/08/25 ملغی خواهد بود. وزیر کشور
دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری:
به منظور جلوگیری از هرگونه ساخت و ساز غیر مجاز و نحوه رسیدگی به تخلفات ساختمانی صورت گرفته در داخل و خارج از محدوده روستاها، شهرهای جدید (فاقد شهرداری)، شهرکها و خارج از حریم شهرها، کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری به شرح ذیل تشکیل و به ترتیب مقرر در این دستورالعمل مبادرت به رسیدگی و صدور حکم می نماید:
1.مراجع صدور پروانه در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها موظّفند در صورت وصول اعلام تخلّف از مهندسین ناظر ساختمانی و با مشاهده تخلّف شامل ساخت و ساز غیرمجاز و یا مخالف مفاد پروانه در بازدید مستمر از مناطق واقع در حوزه مسیولیت، در قالب گشت های نظارتی و هرگونه گزارش اداری و مردمی، توقف عملیات ساختمانی را طی اخطاریه ای به ذینفع یا نماینده قانونی وی ابلاغ نموده و موضوع را بلافاصله جهت اتخاذ تصمیم به همراه صورت مجلس و مستندات (عکس یا فیلم) به دبیرخانه کمیسیون ماده 99 ارجاع نمایند.
تبصره: مدیریت و اداره دبیرخانه مذکور از وظایف مدیر کل دفتر فنی استانداری میباشد.
2. دبیرخانه کمیسیون موظف است پس از وصول پرونده، موضوع تخلف را به ذینفع یا نماینده قانونی وی اعلام نموده تا ظرف مدت 10 روز توضیحات خود را کتباً به دبیرخانه تسلیم نماید. دبیرخانه پس از انقضاء مدت مذکور، پرونده را به منظور اتخاذ تصمیم به کمیسیون ترجاع می نماید.
3. مهندسین ناظر ساختمانی موظفند در صورت مشاهده هرگونه تخلّف ساختمانی در ساختمان هایی که با مسیولیت آنان احداث میشود، مراتب را بلافاصله به مرجع صدور پروانه اعلام نمایند.
تبصره: هرگاه مهندس ناظر بر خلاف واقع گواهی نماید و یا تخلف را به موقع به مرجع صدور پروانه اعلام نکند و موضوع منتهی به طرح در کمیسیون و صدور رای جریمه یا تخریب گردد؛ تخلف مهندس ناظر توسط دبیرخانه کمیسیون به شورای انتظامی سازمان نظام مهندسی استان ارجاع میگردد.
4. کمیسیون در صورت لزوم میتواند از نظرات کارشناسی در رسیدگی به پرونده های ارجاعی استفاده نماید، لذا دبیرخانه کمیسیون موظف است تمهیدات لازم را در این خصوص فراهم کند.
5. کمیسیون پس از بررسی محتویات پرونده و دفاعیات ذینفع یا نماینده قانونی وی و عنداللزوم اخذ نظر کارشناسی حداکثر ظرف مدت یک ماه به صدور رای مبادرت می نماید.
6. کمیسیون با حضور کلّیه اعضاء تشکیل و رسمیت می یابد و رای اکثریت اعضاء معتبر است و نظرات در صورتجلسه قید خواهد شد.
..........
11. دبیرخانه کمیسیون پس از تامین منابع مالی موظف است هر سال یک بار نسبت به تعیین قیمت روز اعیانی تکمیل شده به تفکیکی دهستان و بخش در هر شهرستان، پس از تایید هیاتی متشکل از 3 نفر از کارشناسان رسمی دادگستری اقدام نماید. در غیر این صورت کمیسیون میتواند نسبت به جلب نظر کارشناس به صورت موردی با هزینه ذینفع اقدام کند.
12. تشکیل پرونده و صدور رای در ساختمان های احداث شده در اراضی فاقد سند مالکیت توسط کمیسیون دال بر مالکیت فرد متخلف نبوده و تنها به منظور رسیدگی به ساخت و ساز غیرمجاز و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی میباشد.
13. جرایم و عوارض وصولی موضوع این دستورالعمل حسب مورد در خصوص پرونده های ارجاعی از سوی روستاهای دارای دهیاری به حساب دهیاری مربوطه و در صورت عدم تشکیل دهیاری به حساب شورای اسلامی روستای ذیربط و در خصوص روستاهای فاقد دهیاری و شورای اسلامی به حساب فرمانداری مربوطه که وفق بند الف ماده 39 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوّب سال 1400 افتتاح گردیده است، واریز میگردد. نحوه هزینه وجوهات حاصله از جرایم واریزی به حساب دهیاری و شورای اسلامی بر اساس آییننامه های مالی مصوّب مربوطه و مبالغ واریزی به حساب فرمانداری بر اساس مکانیزم تجویز شده برای روستاها فاقد دهیاری خواهد بود.
............
15. مرجع صدور پروانه ساختمانی موظف است پس از اخذ جریمه و عوارض قانونی در خصوص املاکی که پرونده آنها در کمیسیون مذکور منجر به صدور رای جریمه شده است در صورت درخواست ذینفع یا نماینده قانونی وی حداکثر ظرف مدت یک ماه نسبت به صدور گواهی عدم خلاف یا پایان کار اقدام نماید.
تبصره: این گواهی صرفاً برای اعیانی بنای مذکور با حفظ کاربری زمین صادر میشود. بدیهی است در صورتی که مالک قصد توسعه و نوسازی داشته باشد، باید مراحل قانونی تغییر کاربری و سایر مقررات و ضوابط را رعایت نماید.
16. کلیه دستگاه ها مکلّفند از واگذاری و ارایه خدمات آب، برق، گاز، تلفن و. .. به صورت دایمی به ساختمان هایی که بدون پروانه و یا پایان کار ساختمانی در حال احداث بوده و یا احداث شده اند خودداری نمایند. در مورد واگذاری انشعابات موقت نیز لازم است ماده 4 قانون مجازات استفاده کنندگان غیر مجاز مصوب 1396 رعایت گردد.
17. در مواردی که تخلف ساختمانی در اراضی مشمول قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصّوب 1374/03/31 و اصلاحات بعدی صورت گرفته باشد، مرجع صدور پروانه موظف است قبل از ارسال پرونده به دبیرخانه کمیسیون، نظر سازمان جهاد کشاورزی استان را اخذ نماید.
18. معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری به عنوان ناظر بر اجرای این دستورالعمل مکلّف است به گونه ای برنامه ریزی و پیگیری نماید که در کمترین زمان ممکن به تخلّفات ساخت و ساز رسیدگی و پرونده های ارجاعی به کمیسیون تعیین تکلیف شوند. لذا و در این راستا معاون مذکور میتواند متناسب با حجم پرونده های موجود در استان نسبت به افزایش تعداد کیسیونها اقدام کند.
19. به دلیل عدم استقلال نهادی فرمانداری از استانداری، تشکیل جلسات در محل فرمانداری در حکم استانداری محسوب میگردد و در راستای اصل تمرکز زدایی و تسهیل امور و تسریع در رسیدگی به موقع نسبت به تخلفات ساختمانی، معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری میتواند محل تشکیل جلسات کمیسیون را در محل ساختمان فرمانداری تعیین و از کارکنان فرمانداری در جهت اجرای برخی وظایف دبیرخانه ای بهره برداری نماید.
20. دبیرخانه کمیسیون در هر استان موظف است گزارش تشکیل جلسات، آراء و عملکرد خود را هر سه (3) ماه یک بار به دفتر فنّی و برنامه ریزی عمرانی وزارت کشور اریه نماید.
21. استانداران، معاون توسعه و مدیریت منابع و نیز معاون عمذان و توسعه امور شهری و روستایی وزارت کشور مکلّفند در جهت اجرای تعهدات قانونی و به منظور جلوگیری از ساخت و سازهای غیرمجاز و اداره صحیحی و با کیفیت دبیرخانه کمیسیون، اصلاح لازم در ساختار اداری ستاد وزارت کشور و نیز دفاتر فنی استانداری ها و فرمانداری ها معمول دارند.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
نظر به اینکه وزیر کشور طی دستورالعمل ابلاغی به شماره 145016 مورخ 1401/07/19 نسبت به وضع دستورالعمل نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستاها و اراضی خارج از حریم شهرها اقدام نمود علیهذا این اقدام خارج از حدود اختیارات و تکالیف قانونی و نیز مغایر قوانین و رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شرح زیر میباشد.
اولاً عنوان دستور العمل، نحوه برخورد با تخلفات ساختمانی در روستا و اراضی خارج از حریم شهرها است که این اطلاق مطابق با صلاحیت موضوع کمیسیون تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری است به عبارتی عدم قید صلاحیت مذکور در انتخاب عنوان دستورالعمل، مانع از تطبیق آن با صلاحیت های کمیسیون ماده 99 نیست چرا که به نظر میرسد وزارت کشور به سبب رفع ایراد موضوع بند اولاً دادنامه شماره 2341 مورخ 1400/08/18 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، دیگر از عبارت تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری در عنوان دستورالعمل استفاده ننموده اما در جای جای دستورالعمل از جمله فراز اولیه آن(قبل از بند 1) دقیقاً به ایجاد تکلیف برای کمیسیون های موضوع قانون اخیرالذکر وفق این دستورالعمل کرده است!!!! لذا این دستورالعمل دقیقاً با صلاحیت کمیسیون های تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری تطبیق دارد هرچند که در عنوان از این عبارت استفاده نشده است. در نتیجه چونکه در فراز اولاً دادنامه مذکور آمده است:
اولا:ً کمیسیون موضوع تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری متشکل از نمایندگان وزارت کشور، قوه قضاییه و وزارت مسکن و شهرسازی است و وضع دستورالعمل در خصوص تکالیف و آیین فعالیت کمیسیون مذکور توسط وزارت کشور که صرفاً یکی از مراجع سه گانه یادشده است، مبنای قانونی ندارد.
بنابراین وضع دستورالعمل معترض عنه که به ایجاد تکالیف و وظایف برای کمیسیون های تبصره 2 بند 3 ماده 99 پرداخته و به نحوه عملکرد مستقیم و تبعی آن مربوط میشود، خارج از حدود اختیارات و تکالیف قانونی طرف شکایت میباشد چرا که وفق اصل 138 قانون اساسی، هیات وزیران مرجع وضع مقرره برای اجرای قوانین محسوب شده و در صورتی که قانون به وزراء اجازه دهد ایشان حق صدور بخشنامه در صلاحیت قانونی خود را خواهند داشت که با توجه به حکم تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری چنین اختیاری به وزیر کشور در خصوص وضع مقرره اعطا نشده است.
ثانیاً در بند 19 این دستورالعمل آمده است:
به دلیل عدم استقلال نهادی فرمانداری از استانداری، تشکیل جلسات در محل فرمانداری در حکم استانداری محسوب میگردد و در راستای اصل تمرکز زدایی و تسهیل امور و تسریع در رسیدگی به موقع نسبت به تخلفات ساختمانی، معاون هماهنگی امور عمرانی استانداری میتواند محل تشکیل جلسات کمیسیون را در محل ساختمان فرمانداری تعیین و از کارکنان فرمانداری در جهت اجرای برخی وظایف دبیرخانه ای بهره برداری نماید.
از آنجاییکه در قوانین؛ استانداری، فرمانداری و بخشداری هر یک اطلاق مختص خود را داشته و قابل خلط با یکدیگر نیستند لذا چونکه در تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری، استقرار کمیسیون را در استانداری ها پیش بینی کرده است، نمی توان آن را به فرمانداری ها توسعه دارد چرا که در غیراین صورت سایر تکالیف دارای اطلاق برای استانداری به عنوان محل استقرار، قابل توسیع به فرمانداری ها و بخشداری ها خواهد بود. علیهذا این بند نیز مغایر اطلاق تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری است.
با عنایت به موارد مطروحه و خروج طرف شکایت از حدود اختیارات خود در وضع این دستورالعمل و مغایرت آن با تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری، ابطال کل آن را از بدو صدور به دلایل قانونی یاد شده از محضر قضات شریف هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعا دارد.
خلاصه مدافعات طرف شکایت:
علیرغم ابلاغ نسبت به ارسال پاسخ در مهلت قانونی اقدام نکرده است.
پرونده شماره ه ت/0300197 مبنی بر درخواست ابطال بندهای 1 الی 6 و 11 الی 13 و 15 الی 21 دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ابلاغی به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/07/19 وزیر کشور در جلسه مورخ 1403/10/16 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات با اکثریت آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
بندهای 1 الی 6 و 11 الی 13 و 15 الی 21 دستورالعمل اجرایی تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ابلاغی به موجب نامه شماره 145016 مورخ 1401/07/19 وزیر کشور مغایرتی با مواد قانونی مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود صلاحیت مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمیباشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
شهریار قلعه
رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری