بسمه تعالی
هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
شماره پرونده: ه- ت/ 0300064 شماره دادنامه سیلور: 140331390001767454 تاریخ: 1403/07/25
شاکی: آقای سلمان آذربایجانی فرزند محمد
طرف شکایت: شهرداری اصفهان
موضوع شکایت و خواسته: ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 103493/91/س مورخ 1391/09/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان
--
شاکی دادخواستی به طرفیت شهرداری اصفهان به خواسته ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 103493/91/س مورخ 1391/09/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
«مناطق محترم چهارده گانه شهرداری اصفهان
موضوع: پروانه تعمیرات ساختمان
در اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب و به منظور وحدت رویه، به پیوست نمونه فرم پروانه تعمیرات ساختمان ارسال و ابلاغ میگردد.
لطفاً دستور فرمایید براساس تعاریف و مصادیق تعمیر و تغییر اساسی مندرج در ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب 9/11/90 کمیسیون ماده 5 مبنی بر تغییر و تعمیر در سازه بنا و نمای ساختمان شامل تغییر، جابه جایی و احداث سقف، ستون، دیوار باربر، نماسازی ساختمان و دیوار حیاط و همچنین هر گونه اقدام و عملیات اجرایی که در استحکام و مقاوم سازی ساختمان و یا دیوار حیاط موثر باشد، مطابق فرم مذکور و با رعایت ضوابط شهرسازی و مقررات قانونی اقدام گردد.
بدیهی است هرگونه تعمیر و تغییر اساسی به شرح فوق الذکر منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود- معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان»
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
با سلام، احتراماً به استحضار می رساند، شهرداری اصفهان به موجب بخشنامه شماره 103493/91/س مورخ 1391/09/19 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان، مانع از هر گونه تعمیر و تغییر اساسی و غیراساسی مالکین اراضی ای که تمام یا قسمتی از ملک آن ها در طرح عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مربوطه مصوب قرار دارد میشود و هرگونه تعمیراتی را منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر نموده است. لذا با توجه به این که اطلاق عبارت موضوع خواسته خارج از حدود اختیارات قانونی شهرداری اصفهان میباشد به لحاظ مغایرت با مواد قانونی ذیل، ابطال آن از تاریخ تصویب مورد استدعاست:
1- نظر به آنکه با وضع ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367/08/29، واحدهای دولتی و شهرداری مکلفند تا نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال سند رسمی و پرداخت بهاء یا عوض ملک واقع در طرح و اجرای طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون، چه املاکی که تمام یا قسمتی از آن ها در طرح قرار دارد، اقدام نمایند و درصورت انقضاء مدت مزبور به شرح تبصره یک ماده واحده فوق و عدم اجرای طرح، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه را برای مالکین به رسمیت شناخته است و در عبارت «کلیه حقوق مالکانه مانند احداث یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره» مندرج در تبصره ماده واحده مذکور، کلمه «تعمیر» اطلاق بر انواع تعمیرات (اعم از تعمیرات اساسی و غیراساسی) دارد.
2- در رای وحدت رویه شماره 238 مورخ 1387/04/23 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، در فرض وقوع قسمتی از ملک در طرح عمرانی، با توجه به تبصره ماده واحده مذکور، به اعمال انحاء حقوق مالکانه برای مالکین مربوطه از جمله احداث بنای مجاز در سهم خود اشاره گردیده است و استفاده از واژه «از جمله» در رای مذکور بر تعمیرات اعم از اساسی و غیراساسی نیز دلالت دارد.
3- در رای وحدت رویه شماره 197 مورخ 1386/04/03 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه برای مالکین به رسمیت شناخته است و رای مذکور بر کلیه اراضی اعم از اراضی ای که تمام یا قسمتی از آن ها در طرح قرار دارد، متصور است.
4- از طرفی با عنایت به اعتبار اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع، محرومیت اشخاص از اعمال حقوق مالکانه به مدت نامعلوم و نامحدود به بهانه وجود طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب مراجع و مقامات مختلف و در اشکال گوناگون، علی الاطلاق مغایر اصول فوقالذکر و ناقض حق اعمال مالکیت و آثار مترتب بر آن است.
5- در تعمیرات (چه اساسی و چه غیراساسی)، تعمیرات صورت گرفته درهمان زیربنای ساختمان موجود صورت گرفته است و دلالتی بر افزایش زیربنای ساختمان ندارد.
6- از سویی با توجه به تاخر قانون ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367/08/29 نسبت به ماده 100 قانون شهرداری ها با اصلاحات سال 1358 و به رسمیت شناختن حقوق مالکانه از جمله تعمیر در صورت انقضای مهلت مذکور در تبصره مندرج در ماده واحده مذکور، شمولیت تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری ها مبنی بر رعایت برهای اصلاحی نسبت به اینگونه املاک نیز وجاهت قانونی ندارد.
7- عبارت «منوط و مستلزم» در بخشنامه معترض عنه، بر الزامی بودن آن حکایت دارد.
8- با توجه به حقوق مالکانه و انقضای مدت قانونی مزبور در تبصره ذیل ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب 1367/08/29، اطلاق عبارت «بدیهی است هر گونه تعمیر و تغییر اساسی به شرح فوق الذکر، منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب و مقرر خواهد بود» در بخشنامه شماره س/103493/91 مورخ 1391/09/19 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان، که تعمیرات ساختمان مالکینی که تمام یا قسمتی از ملک آن ها در طرح عقب نشینی گذر طبق خط بدنه مصوب قرار دارد را منوط و مستلزم رعایت و اجرای عقب نشینی نموده است، در خصوص این دسته از اراضی خروج موضوعی داشته و با توجه به مطالب پیش گفت، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار واضع، وضع گردیده است.
به شرح فوق با توجه به اینکه بخشنامه معترض عنه باعث فعل و ترک فعل و قصور در شهرداری اصفهان و ورود خسارات به مالکین، از جمله استهلاک بیشتر ساختمان و مخروبه و غیرقابل سکونت گردیدن املاک مالکین نیازمند به تعمیرات گردیده، به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، بر اساس بند 1 ماده 12 و ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، ابطال اطلاق عبارت معترض عنه، که به لحاظ مغایرت با مواد قانونی مذکور خارج از حدود اختیارات قانونی شهرداری اصفهان میباشد، از تاریخ تصویب مورد استدعاست.
خلاصه مدافعات طرف شکایت:
1- همانطور که مقام عالی استحضار دارند مطابق بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری از جمله صلاحیت های هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آییننامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری ها میباشد. در بحث حاضر مکاتبه اداری شماره 103493/91/س مورخ 1391/09/19 معاونت شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان که شاکی از آن با عنوان آییننامه و بخشنامه یاد نموده به هیچ عنوان متضمن قاعده گذاری یا صدور تصمیم یا انجام اقدامی از ناحیه شهرداری نبوده و تحت هیچ یک از عناوین مدنظر نامبرده قابل رسیدگی در آن مرجع محترم نمیباشد. با این توضیح که:
مکاتبه یاد شده صرفا تذکری بر رعایت اصول و ضوابط شهرسازی مندرج در دفترچه ضوابط طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شوای عالی شهرسازی و معماری ایران و در واقع واگویی ضوابط مذکور بوده و متضمن تاسیس ضابطه جدید از ناحیه شهرداری نمیباشد تا قابلیت ابطال داشته باشد.
از طرف دیگر آنچه حایز اهمیت و قابل تامل است اینکه هیچگونه اثر قانونی بر ابطال نامه مزبور بار نمیباشد زیرا با توجه به اینکه مکاتبه یاد شده صرفا یاد آوری ضوابط مندرج در طرح تفصیلی مصوب و حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری مبنی بر رعایت برهای اصلاحی میباشد، لذا با ابطال مکاتبه تغییری در مصوبات کمیسیون ماده 5 قانون مرقوم و نیز تکالیف مالکین در اجرا و اعمال عقب نشینی مقرر، ایجاد نخواهد شد و در هر حال مالکین مکلف به اجرای مقررات مزبور میباشند.
بنا بر مراتب نظر به اینکه قانونا اثری بر ابطال مکاتبه مورد اعتراض بار نمیباشد و توجها به اینکه مکاتبه حاضر به هیچ عنوان ماهیت مصوبه یا آییننامه ندارد، از آن مقام عالی استدعای بذل توجه را دارد.
2- شاکی با استناد به بخش اخیر مکاتبه مورد اعتراض، مدعی اطلاق عبارت مذکور در الزام مالکین به انجام عقب نشینی در هنگام تغییرات اساسی و غیر اساسی بوده و به جهت اطلاق مذکور، خواستار ابطال آن شده است.
در حالی که بر خلاف ادعای مطروحه مفاد مکاتبه و عبارت مدنظر شاکی نه صراحتا و نه به طور ضمنی متضمن الزام مالکین به انجام عقب نشینی در هنگام تعمیرات غیر اساسی نمیباشد و اینکه شاکی با ذهنیت خود عبارت مذکور را دارای اطلاق و قابل تسری به تعمیرات غیر اساسی قرار داده دلیلی بر پذیرش ادعا نمیباشد. بلکه حسب وضوح عبارت مزبور، تکلیف مالکین به رعایت عقب نشینی و برهای اصلاحی صرفا در هنگام انجام تغییرات اساسی بوده که آن نیز بنا به حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری تکلیف مالکین و امری الزامی است. بدین توضیح که:
مطابق تعاریف مندرج در دفترچه طرح تفصیلی شهر اصفهان مصوب کمیسیون ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، تغییرات اساسی و غیر اساسی ساختمان از یکدیگر تفکیک و مصادیق هر یک به تفصیل مشخص شده است. بدین نحو که حسب ضوابط یاد شده،اولا: تعمیرات و تغییرات غیر اساسی مشتمل بر انجام اقداماتی نظیر "جابجا کردن دیوار های غیر باربر، پنجره ها، درب ها، لوله کشی، کاشی کاری، اصلاح سطوح نازک کاری داخل بنا و حیاط سازی، تعمیر و تعویض کف فرش، احداث، تعمیر وتغییر حوض و سایر اقدامات محوطه سازی و غیره میباشد".
در این خصوص چنانچه مالکین قصد انجام اقدامات فوق را داشته باشند، با توجه به اینکه اقدامات مزبور ارتباطی با اساس سازه ساختمان ندارد، بدیهی است که انجام آنها نیز مستلزم انجام عقب نشینی و رعایت برهای اصلاحی نمیباشد و قانونا مالک تا زمان تجدید بنا میتواند در قسمت مزبور تصرف مالکانه داشته باشد و شهرداری نیز به هیچ عنوان متعرض به این موضوع نبوده و نخواهد بود.
ثانیاً: در مقابل تغییرات و تعمیرات غیر اساسی فوق الذکر، تغییرات اساسی قرار گرفته که حسب تعریف ارایه شده در دفترچه ضوابط طرح تفصیلی عبارت است از "هر گونه تغییر و تعمیر در سازه بنا و نمای ساختمان، جابه جایی و احداث سقف و ستون باربر و همچنین هرگونه اقدام و عملیات اجرایی است که به استحکام و مقاوم سازی ساختمان و الحاق فضای جدید منجر گردد.
پرواضح است که الزام مالکین به انجام عقب نشینی در خصوص اقدامات فوق، امری موافق قوانین و مقررات است و عدم رعایت آن نه تنها نقض ضوابط و حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری است بلکه نقض حقوق سایر مالکین پلاک های واقع در گذر میباشد که در وقت مقرر و در جای خود نسبت به انجام عقب نشینی اقدام نموده اند.
توضیح بیشتر آنکه: هرگونه تغییر اساسی که موجب افزایش برابری ساختمان باشد نظیر تعویض سقف یا هر یک از اعضای سازه ای و به طور کلی هرگونه اقدام عمرانی که به منظور نگهداری ساختمان انجام شود نظیر مراقبت و حفاظت از ساختمان از بروز خرابی ها نیازمند اخذ پروانه ساختمانی و رعایت مقررات و ضوابط من جمله رعایت عقب نشینی مصوب میباشد.
جهت تشحیذ ذهن قضات محترم معبر عمومی را فرض بفرمایید که تعدادی از مالکین پلاک های واقع در گذر در هنگام تجدید بنا و نوسازی پلاک به نفع مالکین پلاک های مجاور نسبت به رعایت برهای اصلاحی اقدام نموده اند، لکن مالک یکی از پلاک ها با در نظر گرفتن منافع و مضار شخصی خود ساختمانی را که نیازمند انجام نوسازی و تجدید بنا میباشد با انجام تعمیرات اساسی نظیر تغییر در سازه و جابه جایی و احداث ستون و الحاق فضای جدید، ساختمان را برای سال های آینده محیای استفاده جدید نموده به نحوی که تا چندین سال قابلیت استفاده داشته باشد. بدین ترتیب و با توجه به نوسازی انجام شده مالک مزبور از انجام عقب نشینی مقرر در طرح تفصیلی که سایرین آن را رعایت نموده اند، شانه خالی می کند و نتیجه این اقدام احداث یک ساختمان جدید بدون رعایت عقب نشینی و خط بدنه مصوب و به عبارتی همراه با تجاوز به معبر عمومی است و این امر نه تنها مغایر با ضوابط و حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری است، بلکه نقض حقوق سایر پلاک های واقع در گذر میباشد.
لازم به ذکر است آنچه از مفاد دادخواست حاضر و اظهارات شاکی بر میآید آن است که مطلوب ایشان عدم اجرای عقب نشینی حتی در زمان تغییرات اساسی است و الا صراحت عبارت مورد نظر ایشان در مکاتبه به حدی است که جای ابهام و یا برداشت دیگر را باقی نمی گذارد.
3- مطابق اطلاق حکم مندرج در ماده 100 قانون شهرداری هرگونه اقدام عمرانی از ناحیه مالکین مستلزم اخذ پروانه از شهرداری میباشد. حال با توجه به اینکه به لحاظ حقوقی و به طور کلی احکام مندرج در مواد قانونی ناظر و حاکم بر تمام تبصره های آن میباشد و مواد قانونی به همراه تبصره های آن کلیت واحدی است که نمی توان برخی از تبصره های آن را اجرا و برخی را اجرا ننمود، بدین ترتیب در صورت اجرای ماده 100 قانون شهرداری تمام تبصره های آن لازم الاجرا است.
در ما نحن فیه با توجه به اینکه به شرح پیش گفته تغییرات اساسی دربردارنده اقداماتی نظیر تغییر در سازه و تعویض سقف است و قطعا این اقدامات نیازمند اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری میباشد، لذا تقاضای نامبرده بر اجرای ناقص و ناتمام احکام قانونی ماده پیش گفته، نابجا و غیر قابل پذیرش است.
4- همانطور که مقام عالی استحضار دارند مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری در قالب طرحهای جامع و تفصیلی محدودیتهایی از جهت ارتفاع،سطح اشغال، خطوط عقب نشینی و. ..را به صاحبان این املاک به حکم قانون تحمیل می کند و شهرداری مکلف است در صدور پروانه این محدودیتها را تصریح و تبعیت مالکان نسبت به آن را کنترل نمایند. لذا بر خلاف اظهارات شاکی که با استناد به قوانین بی ارتباط با موضوع همچون قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مطرح شده است، شهرداری اصفهان هیچگونه ممانعتی در اعمال حقوق مالکانه اشخاص ایجاد ننموده و این امر به صراحت در مکاتبه مورد اعتراض شاکی آشکار میباشد.
با عنایت به مطالب معنون نظر به اینکه مکاتبه اداری موضوع اعتراض اساسا ماهیت مصوبه، بخشنامه آییننامه را نداشته تا قابلیت ابطال داشته باشد و همچنین توجها به اینکه عبارت مورد نظر شاکی صرفا موید انجام عقب نشینی و رعایت برهای اصلاحی در زمان انجام تغییرات اساسی بوده و به هیچ عنوان دارای اطلاق و قابل تسری به تغییرات و تعمیرات غیر اساسی نمیباشد و مفاد مکاتبه صرفا بیان حکم مندرج در تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری میباشد، از مقام عالی رد شکایت مورد استدعاست.
پرونده شماره ه- ت/0300064 مبنی بر درخواست ابطال اطلاق عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 103493/91/س مورخ 1391/09/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان از تاریخ تصویب در جلسه مورخ 1403/07/15 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
بر اساس تبصره 6 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی مصوب 1358 مقرر گردیده: «در مورد تجاوز به معابر شهر، مالکین موظف هستند در هنگام نوسازی براساس پروانه ساختمان و طرح های مصوب رعایت برهای اصلاحی را بنمایند. در صورتی که بر خلاف پروانه و یا بدون پروانه تجاوزی در این مورد انجام گیرد شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده امر را به کمیسیون ارسال نماید. در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون های ماده صد است.»
بنابه مراتب مذکور و با توجه به اینکه بخشنامه مورد اعتراض در راستای تاکید بر رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و ساختمانی مصوب 1390/11/09 کمیسیون ماده 5 شهر اصفهان صادره گردیده، لذا عبارت قسمت اخیر بخشنامه شماره 103493/91/س مورخ 1391/09/19 معاون شهرسازی و معماری شهرداری اصفهان که بر اساس آن هرگونه تعمیر و تغییر اساسی (و نه تعمیر و تغییر جزیی) در سازه و نمای ساختمان منوط و مستلزم رعایت برهای اصلاحی دانسته شده، متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی از جمله قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب 1367 و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن نبوده و قابل ابطال نمیباشد. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
شهریار قلعه
رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری