بسمه تعالی
هیات تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
شماره پرونده: ه ت/ 0300013 شماره دادنامه سیلور: 140331390002902940 تاریخ: 1403/12/01
شاکیان: آقایان امیر حیدری پشت مشهدی - مهدی رضایی - امیر حیدری - اکبر رییسی - سیدمحمدجعفر قصرفخری - محمدهاشم هورشناس - کریم کاراندیش - ناصر کیهانی - سید مهدی نبوی با وکالت آقای محمد هادی ترابی و خانم فرنوش خلیلی
طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی
موضوع شکایت و خواسته: درخواست ابطال قسمت اخیر ماده 38 آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 120445/400 صاد مورخ 1399/09/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی
شاکیان دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال قسمت اخیر ماده 38 آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 120445/400 صاد مورخ 1399/09/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده اند که به هیات عمومی ارجاع شده است متن مقرره های مورد شکایت به قرار زیر میباشد:
"الف - بخشنامه شماره 120445/400 مورخ 1399/09/12 وزارت راه و شهرسازی
مدیر کل محترم راه و شهرسازی استان (کلیه استان ها)
با سلام
احتراماً، در اجرای ماده 38 اصلاحیه آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی ساختمان (مصوب هیات محترم وزیران با شماره 42014/ت46464 مورخ 1390/02/27)، بدینوسیله حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارندگان پروانه اشتغال به کار کاردانی در بخش نظارت فنی بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از پنجاه هزار نفر جمعیت، همچنین در بخش اجرای ساختمان جایگزین بخشنامه معاونت محترم وقت مسکن و ساختمان به شماره 14438/400 مورخ 1392/03/04 به شرح زیر ابلاغ میشود:
جدول شماره 1: حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال کاردان های فنی ساختمان در بخش نظارت بر ساخت و سازهای روستایی و شهرهای کمتر از پنجاه هزار نفر جمعیت
ردیف- پایه پروانه اشتغال به کار کاردانی- حداکثر زیربنای هر ساختمان (متر مربع) - حداکثر تعداد طبقات از روی شالوده- تعداد کار در طول یک سال- حداکثر ظرفیت اشتغال در طول یک سال (متر مربع)
1-سه- 300- 2 طبقه- 8- 2000
2- دو- 400- 3 طبقه- 8- 3000
3- یک - 500- 3 طبقه- 8 -4000
جدول شماره 2: حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال کاردان های فنی ساختمان در بخش اجرای ساختمان
ردیف- پایه پروانه اشتغال به کار کاردانی - حداکثر ظرفیت اشتغال (متر مربع) - تعداد طبقات از روی شالوده
1-سه- 600- 2 طبقه
2- دو- 800- 3 طبقه
3- یک- 1000- 4 طبقه
- تعداد کار مجاز اشخاص حقیقی دارنده پروانه اشتغال به کار در رشته های عمران یا معماری که بخواهند به عنوان اشخاص حقیقی سازنده مسکن و ساختمان، خدمات خود را با توجه به شرایط استان صرفاً در قالب قرارداد اجرای ساختمان (پیمان مدیریت) ارایه دهند؛ یک کار میباشد و چنانچه کار در دست اجرا به مرحله نازک کاری رسیده باشد، با تایید ناظر (ارایه گزارش مرحله ای) و سازمان نظام کاردانی استان، سازنده میتواند تعهد اجرای کار (ساختمان) دیگری را تقبل نموده مشروط بر این که برای کار اول، یک نفر رییس کارگاه تعیین نماید.
صلاحیت رییس کارگاه منطبق با مفاد بخشنامه شماره 20828/430 مورخ 1389/04/02 وزارت راه و شهرسازی خواهد بود.
مقررات عمومی:
1- رعایت ضوابط و مقررات پیش بینی شده در قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آییننامه اجرایی آن و مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) در بخش های اجرا و نظارت ساختمان توسط کاردان های فنی الزامی است.
2- در صورت تمایل کاردان های فنی دارای صلاحیت، به انجام کار نظارت در نقاط محروم و فاقد ناظر به تعداد کافی، به پیشنهاد هیات مدیره سازمان نظام کاردانی استان و تصویب هیات چهار نفره استان /پنج نفره استان تهران، ظرفیت اشتغال و تعداد کار آنان در مناطق مذکور تا 50 درصد (50%) قابل افزایش خواهد بود.
3- برای کاردان های فنی ساختمان دارای صلاحیت به عنوان سازنده شخص حقیقی مسکن و ساختمان دستورالعمل ابلاغی به شماره 56096/100/02 مورخ 1387/11/02 با رعایت ضوابط و مقررات مندرج در ابلاغیه مذکور، مراتب کمافی سابق ملاک عمل میباشد.
4- ظرفیت اشتغال کاردان های فنی در بخش اجرای ساختمان و مساحت زیربنای ساختمان در بخش نظارت با توجه به شرایط هر استان، به پیشنهاد هیات مدیره سازمان نظام کاردانی ساختمان استان و طی تشریفات قانونی لازم، با تصویب هیات چهار نفره استان/ پنج نفره استان تهران، حداکثر تا 20% قابل افزایش یا کاهش خواهد بود. در این راستا در جلساتی که موضوع دستور کار مرتبط با کاردان های فنی ساختمان باشد؛ از رییس سازمان مذکور بدون حق رای دعوت به عمل میآید.
5- با عنایت به بند 1-29 مبحث دوم مقررات ملی ساختمان (نظامات اداری) و با رعایت بند (د) ماده 32 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان کاردان های فنی مشاغل تمام وقت میتوانند از حداکثر 50 درصد (50%) ظرفیت اشتغال اعلامی صرفاً در بخش نظارت استفاده نمایند.
6- در اجرای آییننامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، سازمان نظام کاردانی ساختمان استان با هماهنگی و نظارت شورای مرکزی سازمان نظام کاردانی ساختمان موظف است ظرف مدت یک ماه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه نسبت به تکمیل و ارسال مشخصات اعضای دارای پروانه اشتغال به کار کاردانی معتبر به سازمان نظام مهندسی ساختمان استان جهت درج در سامانه ارجاع کار نظارت مربوط اقدام نماید. سازمان نظام مهندسی استان پس از بررسی و پایش اطلاعات واصله با همکاری سازمان نظام کاردانی استان، نسبت به درج اطلاعات مذکور در سامانه مذکور اقدام و نسخه ای از آن را جهت بارگذاری در سامانه ارجاع نظارت واحد به شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی ساختمان ارسال می نماید.
7- با هدف تامین هزینه های سازمان نظام کاردانی استان، درصدی از حق الزحمه ارجاع کار نظارت به اعضای سازمان مذکور، بر اساس مصوبه شورای رابط استان تعیین و از سوی سازمان نظام مهندسی استان به حساب سازمان نظام کاردانی استان پرداخت میگردد.
8- در راستای ارتقای سطح همکاری مشترک سازمان های نظام مهندسی و کاردانی ساختمان استان ها و نیز اجرای مواد قانون یاد شده و آییننامه اجرایی آن، ضمن تاکید بر رعایت ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملی ساختمان، اعلام میدارد نظارت بر حسن اجرای مفاد این بخشنامه، بر عهده ادارات کل راه و شهرسازی استان ها میباشد.
ب - ماده 38 آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی مصوب 1389/12/16
ماده 38- حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال به کار کاردان های فنی در بخش های نظارت و اجرا و سایر موارد، طبق دستورالعمل هایی خواهد بود که وزارت مسکن و شهرسازی با همکاری شورای مرکزی سازمان نظام مهندسی وش ورای مرکزی سازمان، ابلاغ می نماید.
ج - ماده 29 آییننامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان
ماده 29- به منظور تعیین حدود صلاحیت حرفه ای و ظرفیت اشتغال کاردان ها و معماران تجربی فعالیت های فنی مهندسی در بخش اجرای ساختمان بر اساس پیچیدگی عوامل و حجم کار و موقعیت جغرافیایی به سه گروه الف، ب و ج تقسیم میشود سپس با توجه به پایه پروانه اشتغال و مدرک تحصیلی و سوابط کار حرفه ای و توانایی متقاضی و سایر عوامل موثر، حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال دارنده پروانه اشتغال طبق دستورالعملی که به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ میشود تعیین و در پروانه اشتغال درج میشود.
دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:
با صدور بخشنامه 1399/09/12 زمینه اشتغال به کار کاردان های فنی در شهرهای بالای 50 هزار نفر جمعیت منتفی شد و موجب بیکاری آن ها گردیده است و بر خلاف صلاحیت های مرجع وضع و موجب سلب حقوق مکتسبه کاردان ها گردیده است و لذا به دلیل مغایرت با اصل 138 قانون اساسی و ماده 28 قانون نظام مهندسی تقاضای ابطال مصوبات یاد شده میگردد.
خلاصه مدافعات طرف شکایت:
در اجرای ماده 28 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ضوابط و مقررات و تشکیلات حرفه ای مناسب برای کاردان های فنی باید به تصویب هیات وزیران برسد و به موجب ماده 42 قانون یاد شده تهیه آییننامه اجرایی و تصویب در هیات وزیران تکلیف گردیده و در این راستا مطابق ماده 29 آییننامه اجرایی قانون حدود صلاحیت و ظرفیت اشتغال کاردان های فنی به دستورالعمل وزارت راه و شهرسازی محول شده است و این دستورالعمل در سال 1392 تصویب و در سال 1399 به روز رسانی شده است و طبق نامه شماره 430/152448- 1399/11/08 ارایه خدمات فنی برای کاردان ها در شهرهای بالای 50 هزار نفر جمعیت نیز بلامانع اعلام گردیده است.
چنانچه ادعای مغایرت مقرره مورد اعتراض با موازین شرعی مطرح شده است نظریه شورای نگهبان نوشته شود:
ادعای مغایرت با شرع شده است ولی پاسخی از سوی شورای نگهبان تاکنون واصل نشده است.
پرونده شماره ه ت/0300013 مبنی بر درخواست ابطال قسمت اخیر ماده 38 آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 120445/400 صاد مورخ 1399/09/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی به لحاظ مغایرت شرعی و قانونی در جلسه مورخ 1403/10/30 هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:
«رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست»
1-بر اساس تبصره 2 ماده 7 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «حدود صلاحیت حرفهای دارندگان مدارک تحصیلی دانشگاهی مرتبط با مهندسی ساختمان و عناوین این رشته ها توسط کمیسیونی متشکل از نمایندگان وزیر راه و شهرسازی، وزیر فرهنگ و آموزش عالی و رییس سازمان تعیین و به تصویب وزیر راه و شهرسازی می رسد. مرجع تطبیق عناوین مدارک تحصیلی کمتر از معادل لیسانس و تعیین حدود صلاحیت حرفهای دارندگان آنها وزارت راه و شهرسازی است.»
2- بر اساس ماده 42 قانون مذکور نیز مقرر گردیده: «وزارت راه و شهرسازی مکلف است حداکثر ظرف شش ماه نسبت به تهیه آیین نامه های اجرایی این قانون اقدام نماید. تا زمانی که آیین نامه های اجرایی این قانون تصویب نشده است آیین نامه های قانون آزمایشی مصوب 1371 تا آنجا که با مفاد این قانون مغایرت ندارد مورد اجراء خواهد بود.»
3- بر اساس ماده 28 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 مقرر گردیده: «وزارت راه و شهرسازی موظف است ظرف 6 ماه از زمان ابلاغ این قانون ضوابط، مقررات و تشکیلات حرفه ای مناسب برای کاردانهای فنی شاغل در رشته ها و حرفه های موضوع این قانون را در قالب آیین نامه ای تدوین و برای تصویب به هیات وزیران پیشنهاد نماید.»
4- به موجب نظریه فقهای محترم شورای نگهبان مندرج در نامه شماره 102/44334 مورخ 1403/09/18 قایم مقام دبیر شورای نگهبان در خصوص بررسی مغایرت شرعی قسمت اخیر ماده 38 آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 120445/400 صاد مورخ 1399/09/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی تصریح گردیده: «مصوبات مورد شکایت فی نفسه خلاف موازین شرع شناخته نشد. تشخیص جهات قانونی آن بر عهده مراجع ذی صلاح است.»
بنابه مراتب مذکور و با تبعیت از نظریه فقهای محترم شورای نگهبان و در راستای اجرای حکم مندرج در تبصره 2 ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 قسمت اخیر ماده 38 آییننامه تشکیلات حرفه ای کاردان های فنی اصلاحی مصوب 1389/12/16 هیات وزیران و قسمت اخیر ماده 29 آییننامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب 1375/11/17 هیات وزیران و بخشنامه شماره 120445/400 صاد مورخ 1399/09/12 معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی در راستای اجرای تبصره 2 ماده 7 و مواد 28 و 42 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب 1390 به تصویب رسیده و متضمن حکمی مغایر قوانین و مقررات مورد استناد شاکی و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن و مغایر شرع نبوده و قابل ابطال نمیباشند. این رای به استناد بند (ب) ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 1402 ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا 10 نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده 93 قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.
شهریار قلعه
رییس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست
دیوان عدالت اداری